汇发[2014]37号关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问...

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国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知

汇发[2014]37号

国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局；各中资外汇指定银行：
　　为充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，支持国家“走出去”战略的实施，充分利用国际国内两种资源、两个市场，进一步简化和便利境内居民通过特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易，切实服务实体经济发展，有序提高跨境资本和金融交易可兑换程度，根据《中华人民共和国外汇管理条例》等规定，现就境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题通知如下：

　　一、本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民(含境内机构和境内居民个人)以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。

　　本通知所称“返程投资”，是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目(以下简称外商投资企业)，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。

　　本通知所称“境内机构”，是指中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织；“境内居民个人”是指持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民，以及虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人。

　　本通知所称“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权。

　　二、国家外汇管理局及其分支机构(以下简称外汇局)对境内居民设立特殊目的公司实行登记管理。境内居民个人设立的特殊目的公司登记及相关外汇管理，按本通知执行。境内机构设立的特殊目的公司登记及相关外汇管理，按现行规定和本通知执行。

　　三、境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。境内居民以境内合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理登记；境内居民以境外合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者户籍所在地外汇局申请办理登记。
　　境内居民个人应提交以下真实性证明材料办理境外投资外汇登记手续：
　　(一)书面申请与《境内居民个人境外投资外汇登记表》。
　　(二)个人身份证明文件。
　　(三)特殊目的公司登记注册文件及股东或实际控制人证明文件(如股东名册、认缴人名册等)。
　　(四)境内外企业权力机构同意境外投融资的决议书(企业尚未设立的，提供权益所有人同意境外投融资的书面说明)。
　　(五)境内居民个人直接或间接持有的拟境外投融资境内企业资产或权益，或者合法持有境外资产或权益的证明文件。
　　(六)在前述材料不能充分说明交易的真实性或申请材料之间的一致性时，要求提供的补充材料。
　　境内机构按《国家外汇管理局关于发布<境内机构境外直接投资外汇管理规定>的通知》(汇发[2009]30号)等相关规定办理境外投资外汇登记手续。
　　境内居民办理境外投资外汇登记后，方可办理后续业务。

　　四、境内居民及其设立的特殊目的公司，不得危害我国国家主权、安全和社会公共利益；不得违反我国法律法规；不得损害我国与有关国家(地区)关系；不得违反我国对外缔结的国际条约；不得涉及我国禁止出口的技术或产品。
　　境外特殊目的公司登记不具有证明其投融资行为已符合行业主管部门合法合规的效力。

　　五、已登记境外特殊目的公司发生境内居民个人股东、名称、经营期限等基本信息变更，或发生境内居民个人增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更后，应及时到外汇局办理境外投资外汇变更登记手续。
　　境内居民境外投资外汇变更登记完成后，方可办理后续业务(含利润、红利汇回)。

　　六、非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的，相关境内居民个人在行权前可提交以下材料到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续：
　　(一)书面申请与《境内居民个人境外投资外汇登记表》。
　　(二)已登记的特殊目的公司的境外投资外汇业务登记凭证。
　　(三)相关境内企业出具的个人与其雇佣或劳动关系证明材料。
　　(四)特殊目的公司或其实际控制人出具的能够证明所涉权益激励真实性的证明材料。
　　(五)在前述材料不能充分说明交易的真实性或申请材料之间的一致性时，要求提供的补充材料。
　　境内居民个人参与境外上市公司股权激励计划按相关外汇管理规定办理。

　　七、特殊目的公司完成境外融资后，融资资金如调回境内使用的，应遵守中国外商投资和外债管理等相关规定。返程投资设立的外商投资企业应按照现行外商直接投资外汇管理规定办理相关外汇登记手续，并应如实披露股东的实际控制人等有关信息。

　　八、境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利调回境内的，应按照经常项目外汇管理规定办理；资本变动外汇收入调回境内的，应按照资本项目外汇管理规定办理。

　　九、因转股、破产、解散、清算、经营期满、身份变更等原因造成境内居民不再持有已登记的特殊目的公司权益的，或者不再属于需要办理特殊目的公司登记的，应提交相关真实性证明材料及时到外汇局办理变更或注销登记手续。

　　十、境内居民直接或间接控制的境内企业，可在真实、合理需求的基础上按现行规定向其已登记的特殊目的公司放款。

　　十一、境内居民可在真实、合理需求的基础上购汇汇出资金用于特殊目的公司设立、股份回购或退市等。

　　十二、本通知实施前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚。

　　十三、境内居民与境外特殊目的公司之间的跨境收支，应按现行规定办理国际收支统计申报。

　　十四、外汇局定期分析境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资整体情况，密切关注其对国际收支的影响，并加强对境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资的事中、事后监管。

　　十五、境内居民或其直接、间接控制的境内企业通过虚假或构造交易汇出资金用于特殊目的公司，外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》第三十九条进行处罚。
　　境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等行为，外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十八条第(五)项进行处罚。
　　在境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺的情况下，若发生资金流出，外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》第三十九条进行处罚；若发生资金流入或结汇，根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十一条进行处罚。
　　境内居民与特殊目的公司相关跨境收支未按规定办理国际收支统计申报的，外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十八条第(一)项进行处罚。

　　十六、本通知自发布之日起实施。《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75号)同时废止。之前相关规定与本通知内容不一致的，以本通知为准。
　　国家外汇管理局各分局、外汇管理部接到本通知后，应及时转发辖内中心支局、支局、城市商业银行、农村商业银行、外资银行、农村合作银行；各中资银行接到通知后，应及时转发所辖各分支机构。执行中如遇问题，请及时向国家外汇管理局资本项目管理司反馈。

　　附件下载: rar 文件
　　1.返程投资外汇管理所涉业务操作指引
　　2.资本项目直接投资外汇业务申请表


http://www.shui5.cn/article/89/72903.html

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返程投资新规37号文简析

作者：君合律师事务所 夏雨 陈曦 李辰亮 陶旭东 邵春阳
配图：巩军

为了简政放权、促进跨境投资便利化，国家外汇管理局（下称“外管局”）于2014年7月14日发布了《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号，下称“37号文”），同时废止了2005年11月1日实施的《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号，下称“75号文”），并就涉及返程投资外汇登记的相关问题进行了重新梳理和规范。

37号文清晰地反映了外管局对待返程投资的最新监管思路，即“跨境流出按对外直接投资（ODI）管理，跨境流入按境内直接投资（FDI）管理”，并以此为基础重新界定境内居民返程投资外汇管理的尺度及范围。由于返程投资外汇登记一直是国内民营企业境外私募融资及海外红筹上市的热点和难点之一，37号文一经颁布就引起了业界的密切关注，其也势必对境内民营企业、海外私募基金及中介机构有关的服务产生重要的影响。以下是值得关注的37号文的主要特点：

一、监管范围的拓展

37号文对75号文项下与境内居民返程投资相关的概念的定义进行了拓展，主要内容如下：

1. 关于特殊目的公司

75号文下，特殊目的公司的定义为“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。”

37号文下，特殊目的公司被定义为“境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。”

37号文对特殊目的公司的最新定义拓展了境内居民设立特殊目的公司的“目的”，即由原先的“股权融资”扩展至“投融资”。这一变化，不仅扩大了特殊目的公司的认定范围，更具突破意义的是，其还增加了“投资”的内容。

在37号文出台前，除了75号文下的特殊目的公司，由于缺乏明确的操作细则，各地外汇管理部门在实践中并不受理境内自然人境外投资的外汇登记申请。在此情形下，境内自然人通常需要通过设立一家境内持股公司，再安排其在境外设立投资主体的方式实现境外投资，并以该等境内持股公司的名义完成相关外汇登记。由于37号文下的特殊目的公司还包括了以投资为目的的公司，从字面上理解，境内自然人似乎无需设立境内持股公司，即可在境外设立特殊目的公司并直接办理境外投资外汇登记手续。

此外，75号文的立法核心理念是“境内权益、境外融资”，而37号文则扩大了境内居民可注入特殊目的公司的资产范围，即境内居民不仅可以“境内企业资产或权益”，亦可以其合法持有的“境外资产或权益”设立特殊目的公司。

2. 返程投资

在75号文中，“返程投资”一词是指“境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。”

37号文则将“返程投资”一词定义为“境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。”

相比75号文，37号文正式将境内居民返程“新设”外商投资企业规定为返程投资行为的一种，将其与返程并购行为纳入相同的监管体系。

如前文所述，75号文的立法核心理念是“境内权益境外融资”，换言之，境内居民已在国内拥有境内权益是办理75号文登记的先决条件。37号文出台前，业内通常认为,境内居民通过境外特殊目的公司新设外商投资企业，不属于75号文规定的“返程投资”的范畴，该等架构很难在各地外汇管理部门办理75号文登记[1]。因此，在这一点上，相比75号文，37号文将“新设”纳入监管范围后，境内居民可以办理外汇登记的范围似乎有所扩大。该等调整可能体现了外管局事中、事后监管的外汇风险防控的理念。然而，关于返程新设外汇登记具体如何操作，还有待实践检验。

3. 境内居民参与特殊目的公司上市前股权激励计划

37号文首次对与特殊目的公司上市前的股权激励计划相关的外汇登记程序作出了明确规定。据此，特殊目的公司在上市前以其股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及员工进行股权激励的，相关境内居民个人在行权前可在外管局办理登记手续。

由于《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发[2012]7号）仅适用于境内居民参与境外上市公司股权激励计划的情形，实践中，有些地方的外管局认为，即使境外公司在上市前制订了股权激励方案，但行权必须要在上市后才能办理，此等实践操作使得境内居民参与境外注册的非上市公司的股权/期权激励计划长期处于无法实际办理外汇登记的“尴尬”状态。37号文的出台弥补了这一立法和监管空白,使得企业办理上市前的股权激励计划的外汇登记变得有章可循。

二、监管尺度的放宽

在拓展监管范围的同时，37号文对于境内居民返程投资外汇登记手续和资金往来方面大幅放松了限制，为跨境投资手续的便利提供了外汇管理法规方面的重要支持。主要体现在如下几个方面：

1. 允许境内居民对特殊目的公司提供资金

根据37号文，境内居民直接或间接控制的境内企业，可在真实、合理需求的基础上按现行规定向其已登记的特殊目的公司放款。从立法初衷看，其与外管局《关于进一步改进和调整资本项目外汇管理政策的通知》（汇发[2014]2号）中关于允许境内企业向境外与其具有股权关联关系的企业放款的规定相一致，旨在帮助特殊目的公司得到来自境内居民的资金支持，有利于其拓宽资金流出渠道。

2. 取消外汇收入限期调回境内的要求

根据75号文的规定，境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内。37号文取消了将境内居民境外取得的外汇收入在180天调回境内的要求，从而与其上位法规《外汇管理条例》（国务院第532号令）就此问题作出的修改保持一致。

值得注意的是，37号文规定，境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利调回境内的，应按照经常项目外汇管理规定办理；资本变动外汇收入调回境内的，应按照资本项目外汇管理规定办理。这表明，虽然境外外汇收入限期调回境内的要求已被取消，外管部门仍需对外汇的进出境进行监管。尽管如此，这一举措无疑给了特殊目的公司调拨和使用自身合法取得的收入更大的自由度。

3. “变更登记”时间要求放宽

37号文规定，已登记境外特殊目的公司发生境内居民个人股东、名称、经营期限等基本信息变更，或发生境内居民个人增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更后，应及时到外汇局办理境外投资外汇变更登记手续。

就上述变更登记的时间，37号文仅要求境内居民应“及时”办理变更登记，不再适用75号文限定的30天。这一点，沿袭了外管局在75号文之后颁布的一系列实施细则中所体现的立法精神。

另外，变更登记的范围被缩小至与境内居民个人有关的信息变更和境内居民个人增资、减资、股权转让或置换等事项，从字面上理解，境外特殊目的公司的变化如不涉及境内居民个人股东的，则无需办理变更登记。对于新设境外架构在境外融资的项目，有可能只需在境外公司设立后、融资完成前进行一次登记即可，而无需再执行75号文项下之预登记和变更登记两次登记手续。37号文的这一变化，将在很大程度上缩短通过境外结构进行私募融资项目的交易时间。

4.登记内容简化

由于实践中境内居民搭建的境外融资架构通常包括三、四层境外持股公司，之前境内居民办理75号文登记时，需要报送包括融资意向书在内的全套境外融资文件，使得每一层持股公司的详细信息及融资交易都受到审查。

根据37号文所附的操作指引，外管局就此问题的审核原则已调整为“境内居民个人只为直接设立或控制的（第一层）特殊目的公司办理登记。”另外，37号文所附操作指引中的审核文件亦不再要求境内居民提供境外融资商业计划书。这些新的规定大大简化了登记申报的手续和内容。

5. 外汇登记和行业主管部门审批的区分

37号特别“声明”，境外特殊目的公司登记不具有证明其投融资行为已符合行业主管部门合法合规的效力。该声明是外管局对其职责以及37号文项下外汇登记证明效力的限定，即外管局将不再审核除外汇管理合规性以外其他方面的合规性。因此，37号文登记并不在任何意义上豁免企业需要取得行业主管部门审批或向其备案的义务（如适用）。

三、37号文对境外私募及上市的影响

由于75号文将返程投资外汇管理纳入了外汇监管的范围，该文自2005年颁布以来就一直是民营企业海外私募融资及上市重点关注的问题之一。然而，令人遗憾的是，由于75号文的部分条款的含义较为模糊，加之各地外管局对于75号文条文的理解和执行尺度不一，使75号文登记在某种程度上成为民营企业进入海外资本市场的“拦路虎”，其不仅增加了所涉企业的合规成本，也从反面助长了各种“翻墙”行为，其立法效益饱受业界诟病。37号文正是在这种背景下应运而生，37号文的生效和实施亦将对民营企业的海外融资和红筹上市产生重大的影响,其主要体现在如下几个方面：

1.登记更便利

37号文对登记内容进行了大幅简化（如：只对境内居民控制的第一层特殊目的公司进行登记、不再要求提供与投资机构签署的融资意向书、不再审核外汇返程投资是否需要其他主管部门批准等），在操作规程中对于外管局的审核尺度也提供了更清晰和更具操作性的标准和要求。这些变化将有助于限制地方外管局的自由裁量权，扭转各地执法尺度宽严不一的局面，使得办理外汇登记的时限及结果更加可预期。

2.“翻墙”更困难

37号文通过拓展“特殊目的公司”、“返程投资”等定义、增加特殊目的公司上市前股权激励的外汇登记程序等安排，把目前市场上比较流行的设立海外信托、狭义解释“股权融资”等规避75号文登记的手段纳入到了外管局的监管范围。按照37号文的规定，境内居民通过其拥有或控制的以投融资为目的的特殊目的公司返程投资，都需要办理返程投资外汇登记；公司高管和员工在特殊目的公司上市前行权，也需要办理返程投资外汇登记。这些规定将大大限缩灰色操作的空间。

3.违规成本更高

根据37号文的规定，境内居民在37号文颁布之前，以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚。关于“先处罚、后补办”原则，并非37号文的首创，此前已体现在外管局在75号文之后颁布的一系列实施细则中。

37号文第15条，不惜重墨详细列举了违反该通知的各种行为将受到的《外汇管理条例》设定的处罚。按照37号文所揭示的国家外管局弱化事前审批、强化事中事后监管的思路，在新规则大幅放松登记条件的情况下，如果境内居民仍不按37号文的要求办理返程投资外汇登记，其受处罚的概率和行政处罚的幅度将有可能大幅提高。

值得注意的是，在界定“返程投资”时，75号文明确涵盖了“协议控制”，但各地外管局过去在办理涉及VIE结构的境内居民境外融资的外汇登记时存成不同的监管尺度，尤其在是否要求申请人如实、全面披露VIE结构方面存在不同的实践。37号所述的“取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为”没有明确涵盖“协议控制”，将来境内居民在申请办理涉及VIE结构的外汇登记时，是否能全面披露VIE结构并顺利获得登记还有待实践检验。37号文也没有排除2006年商务部等六部委联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（下称“10号令”）的效力。 10号令所设定的“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批”这一要求，因为8年来商务部鲜有批准关联并购的先例，故成为试图通过“关联并购”在境外设立特殊目的公司并在境外融资企业的不可逾越的屏障。境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的“特殊目的公司”的过程本身是一个“关联并购”的过程。如果10号令的限定依然存在，37号文预期的登记对有意进行境外融资的企业而言并没有什么“实惠”。因此，37号文是否还有实施细则“拾遗补缺”，外管局是否已与商务部就前述“关联并购”问题达成一致，或者说37号文的颁布是否预示着商务部对于关联并购的审批要求和实践亦将发生变化，值得各方关注。

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[1] 关于这一问题，在实践中，各地外汇管理部门理解各有不同。比如，北京、上海的外汇管理部门明确境内居民通过境外设立的特殊目的公司再新设外商投资企业不属于75号文涵盖的范围，不能办理75号文登记。

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中伦观察 | 平衡木的游戏——37号文外汇登记与离岸公司税务筹划的共生

2014年7月9日，国家外汇管理局发布了《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称“37号文”）。37号文实施的同时废止了著名的原《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称“75号文”）。

过去的9年，75号文一直从外汇的角度规范境内居民通过特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易（尤其是民营企业海外红筹上市项目）。相比于75号文，37号文时代实现了两扩一减：扩大特殊目的公司和返程投资方式的定义范围，减少了外汇登记主体范围。

值得一提的是，虽然37号文旨在进一步便利境内居民通过特殊目的公司从事跨境投融资活动，但实际上也在一定程度上限制了传统上中国居民个人跨境投融资活动中利用离岸公司税务筹划的作用，因而他们需要在离岸公司税务筹划和外汇登记合规上寻找新的平衡点。本文就此话题做一简要分析。

一、传统的投资架构

在法律实务中，通常境外特殊目的公司及返程投资公司的基本股权结构为：

在这个架构中，境内的WFOE是真正运营的实体公司。如果是互联网企业常见的VIE结构模式，WFOE会作为主体和其他持有运营牌照的内资公司签订VIE控制协议。

Hong Kong公司作为WFOE的母公司，如果具有经营实质，还可以享受中国大陆和香港签订的双边税收安排下的股息红利的优惠预提所得税率。同时，未来处置WFOE公司时，如果在Hong Kong层面进行处置，可以避免繁琐的中国政府审批和股权变更登记流程。

Cayman公司一般作为吸引外部投资者如基金投资者的平台，及未来的上市主体公司。同时，多数企业会给予员工股份期权，而期权通常都是在Cayman公司层面授予的。

而BVI公司则是境内居民个人投资人在海外的直接控股公司，可以用来把居民个人投资人间接从Cayman公司取得的投资收益截留在BVI公司。 只要BVI公司不向居民投资人分配利润或清算，原则上居民个人投资人在境内不会触发个人所得税纳税义务，可以起到递延纳税的作用。如果居民投资人出于资产保护和财产传承的目的考虑在海外设立信托架构，则通常是将BVI公司注入海外的信托中。这种注入目前在税务上也可以做到免税。

简而言之，居民个人可以利用离岸公司架构实现融资和省税的双赢。

二、37号文对传统架构的影响

37号文出乎意料地对于外汇监管做出了明确的权力限制：一是明确规定境内居民投资人“只为直接设立或控制的(第一层)特殊目的公司”办理登记，二是明确规定变更登记的适用范围为“已登记的特殊目的公司发生境内居民投资人股东、名称、经营期限等基本信息变更，或发生境内居民投资人增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更”。

在法律实务中，传统架构里第一层的BVI 公司作为境内居民投资人100%持股的公司在实务中很少发生股权变更，真正发生变更的主要是第二层的Cayman公司。 无论是外部投资者进入、上市融资、投资退出、还是给予员工股权激励，其主体一般都是Cayman公司。然而在37号文时代，这些变更似乎将不再需要进行任何的外汇登记。根据我们最近的实务经验，这种“松绑”又带来了一个新的问题，即外部投资者一般从保护自身利益的角度希望Cayman公司进行外汇登记，但根据37号文允许进行登记的只能是BVI公司。也就是说，传统架构下的Cayman公司希望登记但无法登记。

类似的问题还会出现在股权激励的外汇登记上。37号文的另一个重大突破是明确了非上市特殊目的公司的股权激励行为也可以办理外汇登记。这一领域也正是原75号文饱受诟病的一个缺陷。

37号文第六条明确规定：“…非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的，相关境内居民投资人在行权前可提交以下材料到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续： （一）书面申请与《境内居民投资人境外投资外汇登记表》；（二）已登记的特殊目的公司的境外投资外汇业务登记凭证；（三）相关境内企业出具的个人与其雇佣或劳动关系证明材料；（四）特殊目的公司或其实际控制人出具的能够证明所涉权益激励真实性的证明材料。”

据此，在传统架构下，若某员工取得了Cayman公司的期权并行权，该员工需要去办理外汇登记手续。然而如果该员工想要成功办理外汇登记，他需要提交“已登记的特殊目的公司的外汇登记凭证”。上文提到，37号文体系下，除了第一层的BVI公司，其他公司将不再办理外汇登记。这意味着Cayman公司根本不是已登记的特殊目的公司，自然也无法拿出特殊目的公司的境外投资外汇业务登记凭证。

想要解决以上两个问题的最直接的办法是境内居民个人投资人不再通过BVI公司持股Cayman公司，而是直接持股Cayman公司。这样一来，Cayman公司作为第一层境外公司，可以正常办理特殊目的公司的外汇登记。

然而这种解决方案在税务上会直接导致之前所述的纳税递延好处的丧失。这是因为如果没有BVI公司，Cayman公司分给中国居民个人股东的股息和这些个人股东出售Cayman公司股权的所得都必须在中国当期纳税（税率为20%）。

长久以来，第一层BVI公司的存在，一直是递延就境外投资收益纳税的必要手段。或许37号文原本并非想要打破这种传统的税务筹划模式，但上述条款对常见架构的冲击却有意无意是直接的。

三、37号文时代的应对

那到底有没有两全其美的解决方案？俗话说的好，有道是车到山前必有路。实务界在很快的时间内似乎已经找到了一个办法。在这个方法下，只需对传统的价格稍作微调。简单地说，37号文只对第一层境外控股公司办理外汇登记，那么境内居民个人投资人可以选择在架构中的每一个境外公司都象征性持股，特别是Cayman公司层面。即居民个人投资人既是BVI公司的100%股东，也是Cayman公司的小股东。理论上象征性股权甚至可以稀释到0.01%。这样一来，Cayman公司可以直接作为第一层境外公司办理外汇登记。同时，居民个人投资人日后从Cayman公司获取的收益，其中的99.99%还是可以截留在BVI公司并递延纳税。

需要指出的是，这种方法看起来似乎解决了37号文的障碍，但实际上，这种解决方式并不具备商业的合理性，看似几乎完全是为了规避37号文带来的负面影响而进行的变通。对于这样的解决方案，未来被外汇局通过新规而否定的可能性不能被排除。如果真是这样，那居民个人投资者通过传统离岸公司架构进行税务筹划的好处将大打折扣，相关的税务合规风险也会极大的增加。

四、未来趋势的判断

随着37号文的出台，外管局释放了一个较为明确的信号，即外管局的监管限制在逐步放开，未来将以“减少限制，加重处罚”作为外管局监管的改革方向。这个方向顺应了本届政府力推的大力减少行政领域限制的改革目标，但这并不意味着外管局将会接受上面所提到的变通方法。另外，从2012年年底开始，由于各地税收增长幅度放缓，税务部门增收的压力与日俱增。在这样的大环境下，税务部门的监管将会不可避免的加重。近一两年时间，全国多数地方的税务机关都在加大税务稽查的力度，海外投资收益这块蛋糕自然不是税务机关想要放过的。在经济成熟发达的国家，如美国，其个人所得税占总税收的比例非常之高。而个人所得税占我国财政收入的比例却非常小，因而增收的潜力巨大。

无独有偶，一个月前国家税务总局发出了关于《一般反避税管理规程（试行）》的征求意见稿。反避税管理，尤其是防止利用海外结构、账户等进行避税一直是各个国家最为头疼的税务管理难题。即使税收征管发达的国家，如美国，也在探索如何更加有效的进行反避税管理。相信绝大多数人对于美国政府最近在全球范围内力推的《海外账户纳税法案》已经不再陌生。

在这种新形势下，无论是已经搭建好的架构，还是未来准备搭建海外架构，如何针对37号文做出调整并实现外汇合规及税务筹划的平衡，将是摆在所有人面前的一道难题。

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