“先征后返”企业败诉，政府招商奖励承诺有风险

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“先征后返”企业败诉，政府招商奖励承诺有风险

案情简介：

2003年4月18日，安徽省庐江县天友房地产开发有限公司（以下简称天友公司）与庐江县人民政府（以下简称庐江县政府）签订《关于庐江县大市场B区项目开发建设协议》，双方在该协议中约定，庐江县政府拟将庐江大市场B区项目有偿转让给天友公司实施整体开发，庐江县政府按协议出让方式向天友公司供地，该协议中第六条第2、3、4项依次约定：销售不动产营业税按规定标准征收后，奖励原告30%；土地增值税按规定标准征收后，奖励天友公司80%；企业所得税按规定标准征收后，县级留成部分（40%）全部奖励天友公司。在上述协议签订后，缴纳税款与奖励政策对应的税收共计人民币21607478.56元，其中包括销售不动产营业税7346477.22元、土地增值税8428114.23元和企业所得税5832896.11元。庐江县政府对天友公司上述缴纳税款数额予以认可。经核实，上述土地增值税中的5128461.42元税款和部分企业所得税税款系经安徽省庐江县地方税务局稽查局和庐江县国家税务局稽查局稽查查补缴纳。天友公司认为依据协议，庐江县政府应给予天友公司奖励共计人民币11279592.99元，其中包括销售不动产营业税对应奖励2203943.17元、土地增值税对应奖励6742491.38元和企业所得税对应奖励2333158.44元。经天友公司向庐江县政府申请兑现，2015年5月27日庐江县财政局作出《关于徐培苗信访事项的答复意见》（庐财函〔2015〕31号，以下简称31号答复意见），认定天友公司“自2004年4月到2011年7月，项目入库税款2181.28万元”，并表示“提出处理意见，报经批准后，将及时兑现”。因庐江县政府仍没有履行协议兑现税收奖励，天友公司及其代理人分别于2015年11月3日、2016年3月14日、2016年12月18日、2017年5月31日、2017年6月12日向庐江县政府提出书面申请报告和律师函，要求庐江县政府及时履行协议，但庐江县政府仍未履行该协议。天友公司向合肥市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉，一审法院不予支持天友公司的诉讼请求，判决驳回。天友公司不服一审判决，又向安徽省高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

法院认为：

《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定：税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。2000年1月16日，国务院发布的国发〔2000〕2号《关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知》（以下简称国发〔2000〕2号文）第一条规定：各地区自行制定的税收先征后返政策，从2000年1月起一律停止执行。第二条规定，地方人民政府不得擅自在税收法律确授予的管理权限之外，更改、调整、变通国家税收政策。先征后返政策作为减免税收的一种形式，审批权限属于国务院，各级地方人民政府一律不得自行制定税收先征后返政策。对于需要国家财政扶持的领域，原则上应通过财政支出渠道安排资金。如确需通过税收先征后返政策予以扶持的，应由省（自治区、直辖市）人民政府向国务院财政部门提出申请，报国务院批准后才能实施。因此,税收减免、返还等优惠措施必须由法律、行政法规作出明确规定,或者由省(自治区、直辖市)人民政府向国务院财政部门提出申请并得到国务院批准后才能实施。

本案中，协议签订时间是2003年4月，从协议中第六条第2、3、4项约定的内容看，该三项约定实际是税收的“先征后返”。双方当事人的这种约定，是一种变相减（退）税的约定，明显与《中华人民共和国税收征收管理法》和国发〔2000〕2号文规定的内容相抵触,违反了国家法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第五项违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效之规定,双方签订的协议中的上述约定，应当认定无效。

要点提示

各地方政府给予财政补助或财政补贴是投资者衡量投资可行性的重要条件，也是政府招商部门吸引投资者的重要因素。但我们一定要注意的是，政府提供的财政补助如果在招商协议中以违反法律法规的方式体现，一旦政府不能履行承诺，投资者的利益很难得到保障。

同时，有两个不同的概念需要引起注意：“税款返还”和 “政府补助”，虽然两者都可以达到扶持企业发展的目的，但法律性质是完全不同的。

“税款返还”，指的是政府补助的顺序要与企业实际缴纳税款的金额相对应，需要纳税人先缴纳税款，然后才能获得奖励，具体到本案中，虽然协议名为“奖励”，实际却被司法机关认定为属于“先征后返”。在“先征后返”的概念体系中，一旦地方政府无法履行协议中约定的返还义务，纳税人想要借助司法机制实现救济将会十分艰难。

“政府补助”只要符合两个条件，就可以由地方政府和相关部门批准后执行而无需报国务院批准（后者难度极大且周期漫长），并赋予相关招商政策以合法性：一是补助内容不涉及“税收或中央批准设立的非税收入”；二是补助支出不与企业缴纳的税收或非税收入挂钩。

投资企业在获得政府承诺时也应注意，政府补助即使实际与企业的纳税贡献有关，相关协议条款也不能与实缴税款挂钩，特别是不能在协议中约定补助占实缴税款的比例，否则容易被法院认定为实质上的“税款返还”从而败诉。