税总稽便函[2017]165号关于2017年股权转让检查工作的指导意见

欧凯财税

国家税务总局稽查局关于2017年股权转让检查工作的指导意见

税总稽便函[2017]165号

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局稽查局、地方税务局稽查局：

针对2017年股权转让检查工作中各地反映的一些有待解决的问题，我局与税务总局相关司进行了研究，现将具体指导意见下发，请你局参照执行：

一、关于限售股解禁转让征收营业税的滞纳金加收问题

根据《国家税务总局关于营改增试点若干征管问题的公告》( 国家税务总局2016年第53号)第十条规定：“本公告自2016年9月1日起施行，2016年5月1日前，纳税人发生本公告第二、五、六条规定的应税行为，此前未处理的，比照本公告规定缴纳营业税”。对2016年5月1日前发生限售股解禁转让未缴纳的营业税依法追征，自2016年9月1日起加收滞纳金。

二、关于对以不合理低价转让上市流通股进行调整的问题

对于交易双方以协议方式转让上市流通股，价格仅为前一交易日收盘价的50%至70%的交易，应依法调整并征收营业税及所得税：

（一）属于《征管法》第三十六条（第三十六条企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。）或《企业所得税法》第四十一条（第四十一条企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。企业与其关联方共同开发、受让无形资产，或者共同提供、接受劳务发生的成本，在计算应纳税所得额时应当按照独立交易原则进行分摊。）规定的情形，应按《征管法》及其细则和《企业所得税法》及其条例的相关规定进行调整并征收营业税及企业所得税。

（二）属于《征管法》第三十五条第六款（（六）纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的。）规定情形的，按以下规定进行调整并征收营业税及企业所得税：《征管法实施细则》第四十七条（第四十七条纳税人有税收征管法第三十五条或者第三十七条所列情形之一的，税务机关有权采用下列任何一种方法核定其应纳税额:

（一）参照当地同类行业或者类似行业中经营规模和收入水平相近的纳税人的税负水平核定；（二）按照营业收入或者成本加合理的费用和利润的方法核定；（三）按照耗用的原材料、燃料、动力等推算或者测算核定；（四）按照其他合理方法核定。采用前款所列一种方法不足以正确核定应纳税额时，可以同时采用两种以上的方法核定。纳税人对税务机关采取本条规定的方法核定的应纳税额有异议的，应当提供相关证据，经税务机关认定后，调整应纳税额。）的规定；《企业所得税核定征收办法（试行）》（国税发〔2008〕30号）；《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）。

（三）不合理的低价的判定及调整标准可参照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕]5号）第十九条第二款的规定：“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价”，以及各地已完成的股权转让调整征税的案例。

三、关于对个别地区违法实施核定征收问题的处理

检查中发现有些地方政府为发展地方经济，增加地方财政收入，引进投资类公司（多为上市公司或拟上市公司的控股股东），自行与企业签订核定征收税款的协议，如与企业协议的涉税内容如下：按企业实际经营收入（含股权转让收入）核定征收5.6%的营业税及附加，3%的企业所得税，0.72%的个人所得税。企业在取得减持股份收入后，按照与政府签订协议中确定的征收率自行申报缴纳税款。上述协议违反了《征管法》第三条的规定，以及《国家税务总局关于企业所得税核定征收有关问题的公告》（2012年第27号）关于投资类公司不得核定征收企业所得税的规定，后果是导致企业少缴企业所得税同时多缴营业税。对地方政府和企业的上述违法行为要坚决依法纠正，对以上从事股票转让的企业按查账征收方式计征企业所得税，如涉及个人所得税同时依法征收。

四、关于国资委控股企业间的股权无偿划拨适用政策的问题

《财政部 国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税〔2014〕109号）第三条规定：对100%直接控制的居民企业之间，以及受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业之间按账面净值划转股权或资产，凡具有合理商业目的、不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的，股权或资产划转后连续12个月内不改变被划转股权或资产原来实质性经营活动，且划出方企业和划入方企业均未在会计上确认损益的，可以适用特殊性税务处理。

因国资委并不是企业，国资委100%控股企业间的股权无偿划拨的情况，不适用这一政策。

五、关于代持股票的纳税主体确定问题

对于企业代个人持股的所得税征收，《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(2011年第39号)第二条有明确规定：“因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股……企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税”。

对代持股票转让的营业税征收以及企业之间代持股票转让的企业所得税征收，应按其法定形式确认纳税主体，以代持方为纳税人征收营业税及所得税，如委托方已将收到的转让款缴纳了营业税及所得税，且两方所得税又无实际税负差别的，可以不再向代持方追征税款。

稽查局

2017年9月14日

欧凯财税

《公司法解释三》以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》的明确，有限责任公司股权的合法代持，受法律保护。但上市公司因关系公共利益，监管要求股权必须明确、清晰，不允许股权代持，所以，股权合规是有限责任公司上市路上的必经之径，目的使实际出资人显名（即实际出资人成为公司股东）。显名方式因隐名出资方式（完全隐名和不完全隐名）的不同，规则也不同，这属于组织法与契约法的范畴。


根据《九民纪要》第28条的规定，实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。即这种不完全隐名的代持方式，实际出资人显名的条件具备时（实际出资人举证证明），依据默示同意规则，实际出资人想显名，随时可显名，不需要征求其他股东的意见。

欧凯财税

解决代持股的真实案例：核定补征个税及滞纳金上千万

姜新录整理 陇上税语 2020-06-22

2020年6月22日，《北京锋尚世纪文化传媒股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书(申报稿)》披露了股权代持的解决情况。其中，税务机关并未按照交易实质进行征税。

2007 年 9 月，沙晓岚、王芳韵将持有锋尚有限的股权转让给北京金典文化艺术有限公司（以下简称“金典文化”），委托金典文化进行代持；2008 年 4 月，金典文化将持有锋尚有限的股权转让给沙晓岚、王芳韵，对上述股权代持进行了还原。沙晓岚、王芳韵委托金典文化代为持有锋尚有限的股权系基于业务发展角度考虑，由于当时锋尚有限注册资本较小，拟通过未分配利润转增的方式增加注册资本，而法人股东就未分配利润转增注册资本无需缴纳相应税费。

根据沙晓岚、王芳韵和金典文化于 2017 年8 月签署的《股权转让确认书》，确认因股权代持和股权代持还原发生的股权转让行为均为各方的真实意思表示，沙晓岚、王芳韵与金典文化于 2007 年 9 月签署的《股权转让协议》及 2008 年 4 月签署的《股份转让协议》均已履行完毕，上述股权转让实际属于委托持股及解除、还原代持股权，沙晓岚、王芳韵与金典文化均未向对方支付股权转让价款；各方确认，相互之间均不存在任何债权债务；截至全部委托持股关系解除时，锋尚有限股权权属明确、清晰，沙晓岚、王芳韵与金典文化未发生也不存在任何股权争议、纠纷及潜在争议、纠纷。

根据发行人与主管税务机关的沟通，由于锋尚有限在未分配利润转增注册资本时，其名义股东金典文化不存在纳税义务，主管税务机关无法在未分配利润转增注册资本环节向实际股东沙晓岚、王芳韵征收个人所得税。但由于沙晓岚、王芳韵将其持有的锋尚有限股权转让给金典文化时，未及时申报纳税，主管税务机关认定应在股权转让环节按照锋尚有限当时净资产金额核定股权转让价格并向沙晓岚、王芳韵征收个人所得税。2018 年 10 月 15 日，沙晓岚、王芳韵就上述事项主动申报并缴纳了税款及滞纳金。2018年 10 月 24 日，国家税务总局北京市东城区税务局出具《涉税情况说明》：鉴于沙晓岚、王芳韵就上述股权转让事项自行申报补缴个人所得税税款及滞纳金，对其不予进行行政处罚。

根据上海浦东发展银行股份有限公司北京东三环支行提供的银行回单，沙晓岚、王芳韵已于 2018 年 10 月 15 日向国家税务总局北京市东城区税务局申报缴纳税款及滞纳金合计 1,038.56 万元。其中，沙晓岚应缴财产转让所得个人所得税259.25 万元、滞纳金 519.67 万元；王芳韵应缴财产转让所得个人所得税 86.42 万元、滞纳金 173.22 万元。从结果上来看，若主管税务机关在未分配利润转增注册资本环节向沙晓岚、王芳韵追缴个人所得税，其应补缴的个人所得税款项为 200.00 万元；而由于锋尚有限当时净资产大于未分配利润转增后的注册资本，沙晓岚、王芳韵实际补缴的个人所得税款项合计345.67 万元高于前述未分配利润转增注册资本环节的潜在纳税义务金额。

综上所述，上述委托持股解除不存在纠纷，沙晓岚、王芳韵不存在因该等事项被主管税务机关行政处罚的风险。

经核查，保荐机构、发行人律师认为：沙晓岚、王芳韵与金典文化之间的委托持股关系已彻底解除，且未发生也不存在任何股权争议、纠纷及潜在争议、纠纷；沙晓岚、王芳韵就相关股权转让事项已自行申报补缴个人所得税税款及滞纳金，主管税务机关对其不予进行行政处罚，沙晓岚、王芳韵不存在因该等事项被主管税务机关行政处罚的风险，不构成本次发行上市的法律障碍。