【徇私舞弊不移交刑事案件罪】稽查干部温某、张某在企业没有真实交易并提供虚假资...

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【徇私舞弊不移交刑事案件罪】稽查干部温某、张某在企业没有真实交易并提供虚假资料的情况下，未能查实其虚开专票事实，做出善意取得、建议追缴增值税款的结论。以罚代刑的行为放纵了杨某虚开行为，后期杨某组成犯罪团伙、勾结其他税务人员，专门成立九家空壳公司大肆虚开专票38680份，价税合计52.42亿元，造成国家损失增值税额7.07亿元，法院判处温某、张某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年六个月：(2018)粤0902刑初232号

温某海、张某徇私舞弊不移交刑事案件一审刑事判决书

广东省茂名市茂南区人民法院刑 事 判 决 书

(2018)粤0902刑初232号

公诉机关茂名市茂南区人民检察院。

被告人温某海，男，1979年10月29日生，广东省茂名市茂南区人，汉族，大专文化，原系茂名市国家税务局第一稽查局办公室主任兼选案股股长，户籍所在地茂名市茂南区，住茂名市茂南区。因涉嫌犯玩忽职守罪于2017年9月9日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现押于广东省高州市看守所。

辩护人黎伏倩，系广东公勤律师事务所律师。

被告人张某，男，1968年10月28日出生，广东省茂名市电白区人，汉族，本科文化，原系茂名市国家税务局第一稽查局检查三股股长，住广东省茂名市茂南区。因涉嫌犯玩忽职守罪于2017年9月9日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现押于广东省高州市看守所。

辩护人关建明，系广东公勤律师事务所律师。

辩护人陈康贵，系广东公勤律师事务所律师。

茂名市茂南区人民检察院以茂南检公诉刑诉［2018］216号起诉书指控被告人温某海、张某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2018年6月6日向本院提起公诉，本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派检察员高金声、张晓丽出庭支持公诉，被告人温某海及其辩护人黎伏倩、被告人张某及其辩护人陈康贵到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2013年7月27、28日，吉林省双辽市国家税务局稽查局、吉林省柳河县国家税务局稽查局相继向茂名市国家税务局发出协查函。函告：双辽市鑫旺矿产品销售有限公司、柳河通晟物资贸易有限公司在无真实货物交易的情况下，向茂名市联能贸易有限公司虚开增值税专用发票。其中，柳河通晟物资贸易有限公司向茂名市联能贸易有限公司虚开增值税专用发票共54份，价税合计621万元，税额合计902307.61元，双辽市鑫旺矿产品销售有限公司向茂名市联能贸易有限公司虚开增值税专用发票共2份，价税合计180万元，税额合计261538.46元。以上增值税专用发票均已抵扣。同年8月8日，茂名市国家税务局第一稽查局对茂名市联能贸易有限公司涉税问题立案检查，由第一稽查局检查三股负责实施，时任第一稽查局检查三股股长的被告人张某和时任第一稽查局办公室主任、选案股股长的被告人温某海为承办人。被告人温某海、张某在对茂名市联能贸易有限公司涉税问题进行检查时，严重不负责任，不认真履行职责，与茂名市联能贸易有限公司实际控制人杨某2交往过密，在核查茂名市联能贸易有限公司与柳河通晟物资贸易有限公司、双辽市鑫旺矿产品销售有限公司是否存在真实的货物交易过程中，没有认真核查茂名市联能贸易有限公司提供的资料存在的不符合常理的疑点，没有对资料的真伪性做审查，也不作任何第三方调查，没有采取其他有效措施核实交易的真实性，最终在茂名市联能贸易有限公司与柳河通晟物资贸易有限公司、双辽市鑫旺矿产品销售有限公司没有真实交易并提供虚假交易资料的情况下，未能查实茂名市联能贸易有限公司虚开增值税专用发票的事实，而作出该公司属于善意取得虚开增值税专用发票，建议追缴该公司增值税专用发票折抵增值税款的结论。后该两宗涉税案件经温某海、张某移送茂名市国税局第一稽查局案件审理股审理，后经茂名市国税局第一稽查局审理委员会集体审理会议决定以追缴税款的方式结案。

温某海、张某以罚代刑的行为放纵了杨某2虚开增值税专用发票的犯罪行为，后期杨某2得以继续纠集杨某5友等23人组成犯罪团伙，勾结其他税务人员，专门成立茂名市润朔商贸有限公司等九家空壳公司大肆虚开增值税专用发票，共虚开增值税专用发票38680份，价税合计5241691413.04元，760562079.56元，以折扣发票造成国家损失增值税税额合计707033364.52元。

公诉机关认为，被告人温某海、张某徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，造成严重后果，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第四百零二条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。

被告人温某海及其辩护人黎伏倩对指控的定性有异议，辩称：1、温某海没有徇私行为，其主观上没有犯罪故意；2、温某海与张某只作为案件检查人员，是否定性为刑事案件移送应由审理会决定，其二人没有决定权；3、温某海与张某完成对案件的检查后，将案件移送给案件审理股呈报集体讨论，已完成案件的报送职责，不存在隐瞒不报或不移送的情形；4、杨某2后来勾结其他税务人员大肆虚开增值税专用发票的行为与本案没有刑法上的因果关系，杨某2的后续犯罪不应认定为温某海的犯罪情节；5、温某海接到茂名市人民检察院的询问、讯问通知书后，主动到案接受调查，有自首情节。

被告人张某与其辩护人陈康贵对指控的定性有异议，辩称：1、张某没有故意不移交刑事案件的主观故意和犯罪动机，其对案件作出善意取得的决定是由于工作失误造成的；2、张某作为税务检查人员，只对违法事实作出处理建议，其不是移送刑事案件的责任人；3、张某归案后如实供述自己的罪行，其不认罪的原因是个人对法律理解的偏差，不影响其认罪、悔罪的态度。

经审理查明：2013年7月27、28日，吉林省双辽市国家税务局稽查局、吉林省柳河县国家税务局稽查局相继向茂名市国家税务局发出协查函。函告：双辽市鑫旺矿产品销售有限公司（以下简称双辽鑫旺公司）、柳河通晟物资贸易有限公司（以下简称柳河通晟公司）在无真实货物交易的情况下，向茂名市联能贸易有限公司（以下简称茂名联能公司）虚开增值税专用发票。其中，柳河通晟公司向茂名联能公司虚开增值税专用发票共54份，价税合计621万元，税额合计902307.61元；双辽鑫旺公司向茂名联能公司虚开增值税专用发票共2份，价税合计180万元，税额合计261538.46元（以上增值税专用发票均已抵扣）。同年8月8日，茂名市国家税务局第一稽查局对茂名联能公司涉税问题立案检查，由第一稽查局检查三股负责实施，时任第一稽查局检查三股股长的被告人张某和时任第一稽查局办公室主任兼选案股股长的被告人温某海为案件承办人。被告人温某海、张某在对茂名联能公司涉税问题进行检查时，与茂名联能公司实际控制人杨某2交往过密，在核查茂名联能公司与柳河通晟公司、双辽鑫旺公司是否存在真实的货物交易过程中，放任茂名联能公司弄虚作假，茂名联能公司提供的资料漏洞百出，被告人温某海、张某没有对资料的真伪性审查，也不作任何第三方调查，更没有采取其他有效措施核实交易的真实性。茂名联能公司与柳河通晟公司、双辽鑫旺公司存在虚假交易的事实显而易见，依法应认定茂名联能公司属于恶意取得增值税专用发票，并将案件移交司法机关处理，但被告人温某海、张某在办理案件过程中徇私舞弊，故意放纵茂名联能公司的犯罪行为，作出了茂名联能公司属于善意取得增值税专用发票，建议追缴该公司增值税专用发票折抵增值税款的结论，然后将案件报送第一稽查局审理股提交第一稽查局审理委员会讨论，最后经集体审理委员会决定以追缴税款的方式结案。

上述事实，有下列证据予以证实：

一、书证、物证

1、茂名市公安局出具的《关于移送茂名市税局工作人员涉嫌犯罪线索的函》、立案决定书、破案报告，证实案件的来由及破案经过。

2、拘留证、逮捕证，证实被告人温某海、张某因涉嫌犯玩忽职守罪于2017年9月9日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。

3、户籍资料，证实案发时被告人温某海、张某已达负刑事责任年龄。

4、湛江港公司第一分公司出具的三份单据情况说明、广东省茂名市质量计量监督检测所出具的证明、秦皇岛煤炭质量监督检验中心出具的证明，证实茂名联能公司向茂名市国税局提供的货物交易单是伪造的。

5、指认材料，证实叶某对港口费用结算清单、沃某销售凭单、购买飞机票的银行卡流水清单进行指认。

6、温某海、杨某2、张某乘机、住宿资料，证实被告人温某海、张某在帮助杨某2逃避被追究虚开增值税专用发票相关责任后，多次与杨某2外出旅游。

7、茂名联能公司工商登记资料、开票记录及流水清单、李金银的账户流水、倪元美农行账户资料及账单，证实茂名联能公司成立情况及茂名联能公司与双辽鑫旺公司、柳河通晟公司的开票和资金流水情况。其中有7笔共计180万元通过李金银的账户转入茂名联能公司账户，再由茂名联能公司转到双辽鑫旺公司账户；有8笔共计681万元通过倪元美账户转入茂名联能公司账户，再由茂名联能公司账户转到柳河通晟公司账户。

9、税务稽查内卷，证实茂名市税务局办理双辽鑫旺公司、柳河通晟公司向茂名联能公司虚开增值税专用发票案件的全过程。

10、茂名市国家税务局关于茂名联能公司是否构成虚开增值税专用发票的复函，证实双辽鑫旺公司、柳河通晟公司在无真实货物交易的情况下，向茂名联能公司虚开增值税专用发票的行为属于恶意虚开增值税专用发票。

11、证明，证实茂名联能公司已于2015年1月29日办理了注销手续，无法提供鉴证资料进行审计。

12、公务员登记表、干部任免审批表、干部履历表，证实被告人温某海、张某系国家工作人员的身份情况。

13、证据指认资料，证实被告人温某海、张某对办理茂名联能公司涉嫌虚开增值税专用发票一案书证材料的指认；证人梁某1、张某1对稽查案卷材料的指认；证人陈某等审理会成员对稽查审理案件材料的指认。

二、证人证言

1、证人梁某1的证言：证实其是茂名市联能公司的会计。2013年6月左右其到茂名联能公司当会计，茂名联能公司的实际控制人是杨某2。其刚到联能公司当会计的时候，公司开发票的数量增加得比较明显，原来每月开三、四十张发票，后来逐月增加到每月一百五十多张。而且公司的经营范围不断扩大，原来发票的品名一般是煤炭比较单一，后来开发票的品名增加了，各种各样登记交易的商品都有。公司生意这么多，人员又没有增加，所以其就感觉到茂名联能公司的很多增值税专用发票都是虚开的。茂名国税局的稽查人员温某海和另外一名同事来联能公司查过两三次涉税问题。查账之后没几天，温某海和杨某2就比较熟了，其经常见到温某海到联能公司和杨某2他们打麻将。温某海来联能公司稽查之后，杨某2就叫其收集联能公司和双辽鑫旺公司交易的相关资料，以及联能公司和柳河通晟公司交易的相关资料。其按杨某2的要求收集资料交给他，杨某2说他把资料交给了温某海。大概过了一两天，杨某2打电话给其，说收集的资料不齐全。又过了一个星期左右，杨某2拿给其港口费用结算清单、秤码单、煤炭产品检验服务协议、煤炭检验结果等资料，让其重新整理。当天或者第二天的下午，温某海过来打麻将，其就叫他到办公桌前，拿出整理好的资料，问他说：“温主任，你们叫其整理的这些资料还要补什么，你帮其看一下。”温某海翻查了其整理的资料，说还欠缺入货单和出货单，教其按照双方公司的合同制作好相应的入货单和出货单附到资料里面。之后其就找到以前入货单和出货单的格式，在电脑上修改好打印出来，由叶某盖上双方公司的印章。温某海教其制作虚假的入货单、出货单的时候张某1、杨某1、叶某有可能看到。

2、证人张某1的证言，证实2013年上半年其在联能公司工作了一段时间后就辞职了。一直到2014年9月，其又到了杨某2开办的另一间公司茂名市众联物流有限公司做出纳。其不知道2013年8月份，茂名市国税局对联能公司涉税问题立案调查的情况。

3、证人叶某的证言，证实2013年秋天，茂名市国家税务局第一稽查局股长温某海和一名同事来到联能公司杨某2办公室，调查联能公司向吉林双辽鑫旺公司、柳河通晟公司这两间公司购买发票的事情。之后过了一周左右，温某海经常一个人到联能公司和杨某2聊天，他们很快就熟识了，温某海还经常跟杨某2在公司里打麻将。后来杨某2跟梁某1、张某1、杨某1和其说，温某海查公司的案子，公司什么材料都没有，温某海叫做一套资料应付才能过关，要大家配合好做完整这些资料。然后杨某2就吩咐张某1去做联能公司和双辽鑫旺公司、柳河通晟公司、贵州华夏贸易有限责任公司的假合同。张某1就根据以前的合同样式修改制作了4份假合同并打印出来，其中茂名联能公司和双辽鑫旺公司假合同1份、茂名联能公司和柳河通晟公司假合同1份、茂名联能公司和贵州华夏公司假合同2份。假合同做出来后需要盖章，杨某2就叫张某1到茂名市迎宾三路新华书店旁边的刻章店刻了双辽鑫旺公司、柳河通晟公司的印章，杨某2叫其到同一个地方刻了贵州华夏公司的印章。其就按要求，在上述4份假合同上盖上各个公司的印章。有一天，杨某2和其在杨某2的办公室。杨某2叫了公司会计梁某1进来，并把一张小小的秤码单交给梁某1，叫梁某1按照样式改成联能公司的秤码单放大复印成A4纸大小。还有一次，杨某2拿出一张港口费用清单样式叫梁某1造假改好，梁某1做好假的港口费用清单，让其在上面签字、写日期。其就按她说的在港口费用清单签字写日期了。交给茂名市国税局的资料里面的出、入货单是温某海教梁某1造假伪造出来的。一天，其到梁某1办公室串门拿东西，看见温某海在梁某1的电脑前指指点点，说做出、入货单的事情，其估计出、入货单就是温某海教梁某1伪造的。

4、证人杨某1的证言，证实杨某2认识茂名市税务局温某海，温某海经常到杨某2的公司办公室坐，喝茶聊天，还一起出去吃饭，杨某2叫他“海哥”。

5、证人张某2的证言，证实2014年7月，其在杨某2的办公室认识到温某海。其经常见到温某海到杨某2的办公室喝茶，聊天。

6、证人林某1的证言，证实2014年底，其在杨某2的新时代花园的公司见过温某海，大家都叫温某海“海哥”。之后杨某2的公司搬到星翠苑，温某海经常到杨某2的公司玩，有时喝茶，有时打麻将。

7、证人林某2的证言，证实其是杨某2的司机。2014年杨某2的联能公司因为虚开增值税专用发票的事被茂名市国税局调查，当时来公司调查的税务人员有一个叫温某海，杨某2与温某海就这样认识了。后来温某海经常来到杨某2的办公室喝茶聊天。2014年9月的一天，其驾驶车送杨某2和温某海到湛江机场搭飞机，他们两人直飞成都，然后转飞贵阳，其就直接开车上到贵阳，在世纪金某大饭店与他们两人汇合，然后把车交给他们。

8、证人温某的证言，证实其弟弟温某海认识杨某2，2013年底或2014年初温某海带杨某2到其办公室见过面。2014年其资金周转困难，其亲自去到杨某2位于新时代花园8楼的公司向他借了45万元。

9、证人杨某2的证言，证实2013年中或年底，其挂靠的茂名市联能公司因涉及虚开增值税发票案，温某海、张某到公司办案，其才认识他们。有一次温某海来其办公室坐说联能公司涉嫌虚开增值税发票，如果作善意虚开处理就补交税款行了，如果是恶意的就作罚款2至3倍处理。其说如果罚款其没那么多钱。温某海说其跟领导说说看能不能作善意处理。后来温某海来联能公司要求梁某1、张某1提供相关资料，其根据发票内容叫公司制作了过磅单、合同等资料，让梁某1、张某1交给温某海。后来温某海、张某就以善意虚开增值税发票对茂名联能公司进行处理。其有公司在贵阳，温某海、张某去成都、贵阳玩都是其帮他们订飞机票、订酒店、吃饭等，且这些费用都是其出的。张某来过一次，温某海则来了好多次。

10、证人杨某3的证言，证实2015年底其通过其二哥杨某2认识温某海，之后经常看见温某海在其二哥的公司出入。温某海有时来公司打麻将、喝茶、跟财务人员交流。

11、证人陈某的证言，证实其是茂名市国家税务局稽查局案件审理股股长，温某海、张某检查认定联能公司是善意取得增值税专用发票所提出的《关于茂名联能公司一案的稽查报告》的意见是：拟追补该公司上述增值税专用发票所抵扣的增值税261538.46元；《关于茂名联能公司一案的稽查报告》的意见是：拟追补该公司上述增值税专用发票所抵扣的增值税902307.61元。其审理部门是作出同意决定的。但该两件案的材料事实上是存在很多错漏的地方。

12、证人张某3的证言，证实其是茂名市国家税务局稽查局案件审理科科员，其没有参与到联能公司案件的审理，但其也按要求签名了。

13、证人梁某2的证言，证实在办理408专案的协查案件时，张某跟其说需要配合来函单位查询倪元美的银行存款账户资料，要求其办理《检查存款许可证明》以及相关审批手续所需要的文书。其就按照张某的要求，分别制作了《第一稽查局公事用章登记表》、《公章使用登记卡》、《税务行政执法审批表》、《检查存款账户许可证明》、《税务文书送达回证》等5份文书交给了张某。

14、证人李某的证言，证实其曾协助张某去银行查询倪元美的银行账户，银行出来查询结果之后，其就去取回交给张某，但是其没有看查询结果，对具体的案件情况完全不了解。

15、证人崔某的证言，证实其没有参与办理茂名联能公司一案，张某拿《关于茂名联能公司一案的稽查报告》让其签字，其才知道有这个案件。据其所知，温某海和张某关系非常好，温某海当时是办公室主任兼选案股股长，负责分案工作，很多案件温某海都是分到检查三股和张某一起去办，茂名联能公司一案是由温某海、张某办理的。

16、证人冯某、高某、谭某、梁某3、劳某、杨某4的证言，证实其六人均为案件审理会成员，茂名市联能公司的两宗案件，审理会成员在听取案件承办人汇报案件和审理人员审理的具体情况后，根据承办人张某汇报的证据，无法证明茂名联能公司是恶意取得增值税专用发票，为了防止国家税款流失，大家都一致同意以补交税款进行处理。其中局长冯某、副局长高某、谭某均证实温某海、张某办案经验丰富，业务能力强，是该局的业务骨干。

三、被告人的供述和辩解

1、被告人温某海的供述，证实2013年其在任办公室主任兼任选案股股长期间，分别收到吉林省双辽市和柳河市国家税务局发来的两份协查函，说他们在查办案件的过程中，发现大量当地企业对外非法虚开增值税专用发票，茂名联能公司属于受票企业之一，希望茂名国家税务局予以调查。局领导安排检查三股股长张某和其一起办理这宗协查案件。其和张某到茂名联能公司所在地新时代花园向该公司送达检查通知书、调证通知书，要求调取相关账册资料。调取账册资料的时候，其和张某对已证实虚开发票所涉及的有关业务进行简单了解，该公司业务经理杨某2说茂名联能公司实际上是有货物交易的，其和张某就要求杨某2提供海关过磅单等材料。过了几天，杨某2就把账册和过磅单等材料送到国税局给其和张某。核查账册资料后，其和张某开出询问通知书，对杨某2作询问笔录。经过核查茂名联能公司的账册资料，以及根据杨某2提供的相关材料，其和张某最后以该公司属于善意接受虚开作结论写出《稽查报告》。后来其听说杨某2因在茂名市电白区虚开数额巨大的增值税专用发票被公安机关调查，到检察机关找其调查有关问题的时候，其才知道杨某2当时提交的核查资料是有问题的。在审查资料的过程中，其看到茂名联能公司所提交资料的原件与复印件是一致的，而且该公司负责人杨某2也对这些情况作了合理的说明，所以其认为该公司属于善意取得增值税专用发票。至于这些资料中关于物流资料、仓储资料、款流资料和票流资料等来源的合法性、合理性和关联性等方面，其没有去认真审查深究。协查函要求对该公司涉票货物的收发地、送达方式、出入库情况、货款收付、结算方式、资金流向等细项核查，其也没有作进一步的核查。其当时觉得案件经过张某把关，应该没有什么问题，所以不够重视，导致了后面问题的发生。

2、被告人张某的供述，证实2013年吉林省双辽市、柳河市国家税务局在查办案件的过程中，发现大量当地企业对外非法虚开增值税专用发票的情况，茂名联能公司属于受票企业之一。该案件交由其与办公室主任兼选案股股长、举报中心主任温某海一起查办，在查办过程中，其按照企业所提供的资料进行检查，由于疏忽大意，对企业所提供的资料核查得不够认真细致，没有发现这些资料的问题，就以茂名联能公司善意取得虚开增值税专用发票作结论报送审理股了。

以上证据由公诉机关提供，均经庭审质证、认证，为有效证据，本院予以确认。

对于控辩双方就本案的证据采信和事实认定方面的争议综合分析评价如下：

关于被告人温某海、张某是否有徇私舞弊的主观故意的问题。经查，被告人温某海、张某在调查茂名联能公司涉嫌虚开增值税专用发票的2013年度25号案和26号案时，茂名联能公司向温某海、张某提供了煤炭购销合同、入货单、记账凭证、应付账款明细账、中国建设银行电子转账凭证、出货单、港口费用结算清单、秤码单、煤炭产品检验服务协议等材料，而上述材料漏洞百出，具体如下：在25号案中，茂名联能公司的入货单缺少经手人签名；茂名联能公司先后分别与双辽鑫旺公司、贵州华夏贸易有限公司签订的购、销两份合同，联能公司进货价为1500元／吨，而销售价为485元／吨，悬殊高买低卖有违常理，且买进价与市场价差别明显；茂名联能公司与双辽鑫旺公司的签订购销合同的时间是2012年5月28日，而湛江港秤码单上的时间是2012年5月20日，到货秤码单的日期先于合同的签订的日期，明显不合理；应付账款明细账单的打印时间是2013年9月2日，而茂名联能公司提供该明细账单时间是2013年8月10日，提供时间先于打印时间明显造假等等。在26号案中，茂名联能公司先后分别与柳河通晟公司、贵州华夏贸易有限公司签订的购、销两份合同，合同签订购进价格为345元／吨，而售出价格为350元／吨，与当时市场煤炭价格约600元／吨的价格差距悬殊，且购销每吨差价5元，而港口费用已达1681598.90元，收支上明显亏损，不符合常理；茂名联能公司与柳河通晟公司合同上签订为先付款后供货，而茂名联能公司记账凭证显示为先供货后付款，两者相互矛盾；记账凭证中显示茂名联能公司于2012年12月27日已付款1207000.00元给贵州华夏贸易有限公司，但签订合同的日期却是2013年2月18日，先付货款后签订合同不符合常理；贵州华夏贸易有限公司付给茂名联能公司的两笔货款总额共计6207330元，与签订合同中的金额630万元不一致；茂名联能公司购买的18000吨煤入货日期是2013年3月23日，而出货日期是2013年3月6日，出货日期早于入货日期不合理；湛江港结算清单上载明货物是13303.22吨与合同签订的18000吨不相符等等。上述所列举的材料漏洞显而易见，并且根据被告人温某海、张某的领导冯某、高某、谭某等证人证实，被告人温某海、张某均为精通业务、经验丰富的办案骨干，其二人在办理该两宗案件时面对如此多且显而易见的漏洞，两被告人辩称是由于工作上的疏忽大意而没发现，难以令人信服。结合被告人温某海、张某在办案过程中与杨某2的私密结交行为以及事后多次与杨某2外出旅游的行为，可认定被告人温某海、张某在办理茂名联能公司涉税案件时是出于徇私舞弊的主观故意。故两被告人的辩护人所提两被告人没有徇私舞弊的犯罪主观故意的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。

关于被告人温某海、张某是否构成不移交刑事案件的问题。被告人张某的辩护人辩称张某作为税务检查人员，只对违法事实作出处理建议，其不是移送刑事案件的责任人；被告人温某海的辩护人辩称温某海与张某完成对案件的检查后，将案件移交给案件审理股呈报集体讨论，已完成案件的报送职责，不存在隐瞒不报或不移交的情形。我国刑法理论一般认为，所谓不移交刑事案件，对于不同地位的行政执法人员而言，具有不同的意义：对于一般办事人员而言，是指不向中层管理机构移交，或者虽然移交案件，但隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质；对中层负责人而言，是指不向单位负责人员移交；而对于单位负责人而言，则是指不按规定提交集体讨论决定或不按规定直接向司法机关移交。结合本案，被告人温某海、张某作为茂名市国家税务局的稽查人员，依照章程，在检查案件完毕后，其二人应依法如实作出稽查报告，报送案件审理股再呈报审理委员会讨论决定。作为一般的税务稽查人员，被告人温某海、张某明知茂名联能公司提供的是虚假材料而隐瞒不报，且将依法应认定为恶意接受虚开增值税专用发票的犯罪行为，认定为善意取得虚开增值税专用发票的行为，改变案件性质，其二人的行为符合徇私舞弊不移交刑事案件犯罪的构成特征，故上述辩护意见理由不充分，本院不予采纳。

关于被告人温某海、张某的行为是否造成严重后果的问题。被告人温某海的辩护人辩称杨某2后来勾结他人大肆虚开增值税专用发票的行为与本案没有刑法上的因果关系。我国刑法理论一般认为，刑法上的因果关系，是指危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。茂名联能公司实际控制人杨某2事后勾结其他税务机关工作人员，开设多家空壳公司，实施虚开增值税专用发票的犯罪行为所造成的后果，是杨某2与他人的危害行为引发的另一危害结果，非由本案所引发的必然结果。本案中被告人温某海、张某对于杨某2的后续犯罪行为是不可预见的，对杨某2伙同他人的犯罪行为不承担法律后果。故公诉机关指控被告人温某海、张某因徇私舞弊不移交刑事案件造成严重后果，理据不足，本院不予认定。

关于被告人温某海是否构成自首，被告人张某是否具有坦白情节的问题。经以上查明，被告人温某海、张某明知茂名联能公司提供的是虚假材料而隐瞒不报，擅自改变案件性质，其二人行为均已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。对于其犯罪行为，被告人温某海、张某在归案后，拒不交代其主观上有故意或放任茂名联能公司造假的犯罪行为，而狡辩是由于工作上的疏忽大意或过失所致。被告人温某海、张某未能如实供述自己主观故意犯罪的罪行，不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款和第三款中“如实供述自己的罪行”的规定。故辩护人提出的被告人温某海构成自首，被告人张某有坦白情节的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。

本院认为，被告人温某海、张某在办理茂名联能公司涉嫌虚开增值税专用发票一案中，在明知应将该案移送司法机关追究刑事责任的情况下，徇私舞弊，隐瞒违法事实，改变案件的定性，以致茂名联能公司的实际控制人杨某2逃脱刑罚，情节严重，其二人行为均已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内处罚。在共同犯罪中，两被告人共同故意实施犯罪行为，均为主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，判决如下：

一、被告人温某海犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月9日起至2019年3月8日止。）

二、被告人张某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月9日起至2019年3月8日止。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　张卫东

代理审判员　　潘创华

人民陪审员　　梁统华

二〇一八年十二月二十七日

书　记　员　　陈　铭

附相关法律条文

《中华人民共和国刑法》

第四百零二条行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。