以股权转让方式转让土地使用权的案例及法规收集

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以股权转让方式转让土地使用权的案例及法规收集

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又见以股权转让的名义转让房产，这次税务局会出手吗？

陇上税语 陇上税语

不久前，上市公司恒立实业分两步通过转让股权的形式转让土地，被当地税务局视为转让土地征收了土地增值税，但通过税收筹划，恒立实业把土地增值税从6691万下降到3314万。可参见《云中飞点评：“以股转名义转让土地使用权”是否征收土增税再惹争议》。下面的案例是上市公司为了收购房产而收购股权，不知道当地税务机关会怎么看？

10月16日，北京旋极信息技术股份有限公司（股票代码：300324）发布《关于全资子公司购买北京泰豪智能科技有限公司100%股权的公告》。相关重要内容摘录如下：
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一、交易概述

董事会同意公司全资子公司泰豪智能以自筹资金83,490.00万元向泰豪集团、汇金茗枫、国华安邦购买智能科技100%股权。
泰豪智能最终意向为购买智能科技所持有的房产及土地，在购买日之前，智能科技已将剥离除房产和土地以外的其他资产和负债，保留与房产和土地相关的债权和债务。
本次交易不构成关联交易，不构成《上市公司重大资产重组管理办法》规定的重大资产重组，不需要经过有关部门批准，本议案尚需提交股东大会审议。

二、交易标的基本情况

本次交易标的为北京泰豪智能科技有限公司 100%股权。最终意向为购买智能科技所持有的房产及土地。

交易标的基本情况

经评估，截至评估基准日 2019 年 09 月 30 日，该公司纳入评估范围的总资产账面价值为 44,443.61 万元，评估值 104,730.38 万元，增值 60,286.77 万元，增值率为 135.65% ；负债账面价值 21,234.25 万元，评估值 21,234.25 万元，无增减值变化；净资产账面值 23,209.36 万元，评估值 83,496.13 万元，增值 60,286.77万元，增值率 259.75%。


资产、负债剥离及转移情况

截至本公告披露日，智能科技与自有房屋、土地经营无关的债权和债务已全部剥离；智能科技与其自有房屋、土地经营无关的业务均已终止；智能科技已将其全部与其自有房屋、土地无关的存货售出；智能科技已将其持有的控股公司、参股公司全部股权转让，智能科技不存在任何对外投资，未设立分公司、办事处，也不名义或实际地持有任何企业法人的股权或权益。

智能科技与北京泰豪科技集团有限公司签订《资产和负债转让协议书》，双方约定，智能科技将负债总计为人民币 7,625,568.61 元转让给北京泰豪科技集团有限公司，并向北京泰豪科技集团有限公司支付负债所对应的款项，原由智能科技承担的一切债务均由北京泰豪科技集团有限公司承担，如发生债务方对智能科技的诉讼、投诉或其他要求，发生的所有损失都由北京泰豪科技集团有限公司承担，对智能科技无追索权，由双方共同将债权转移的事实通知相关债务人。

智能科技与泰豪集团、泰豪智能签订《债权转让协议书》，三方约定，智能科技将其对泰豪集团的债权转让给泰豪智能，泰豪集团直接将应付款项支付给智能工程，无需再向智能科技支付应付款项。

与智能科技自有房屋、土地经营无关的人员，智能科技已经以令该等人员满意的形式与其解除劳动合同，且该过程中不存在争议。

人员安置

与智能科技自有房屋、土地经营无关的人员，智能科技已经以令该等人员满意的形式与其解除劳动合同，且该过程中不存在争议。

三、协议的主要内容

智能科技与原股东于 2019 年 10 月 14 日签订了《股权转让协议》，具体内容如下：
（一）协议主体
转让方（一）：泰豪集团有限公司
转让方（二）：国华安邦有限公司
转让方（三）：北京汇金茗枫投资有限公司
受让方：北京泰豪智能工程有限公司
上述转让方（一）至转让方（三）以下合称“转让方”。转让方和受让方单独称为“一方”，合称“各方”。
（二）本次交易方案及标的股权
本次交易中，受让方拟以现金购买转让方持有的智能科技合计 100%的股权。
本次交易完成后，受让方将持有智能科技 100%的股权，为智能科技的唯一股东。
（三）交易价格
各方确认，本次交易的交易价格以经具有证券、期货从业资格的资产评估机构出具的《资产评估报告》记载的评估值为依据，经交易各方协商后确定为捌亿叁仟肆佰玖拾万元人民币（RMB834,900,000.00）。
（四）先决条件
各方一致同意，在下列先决条件全部满足或被受让方书面豁免之前，受让方没有义务向转让方支付股权转让价款并完成交割：
(1) 本协议项下股权转让已经获得智能科技董事会的批准，且转让方中的各方已经按照受让方要求的格式与内容签署同意本次股权转让并放弃对于其他转让方转让的智能科技股权享有的优先购买权的书面文件；
(2) 转让方委派的全部智能科技董事已经向智能科技递交辞呈；
(3) 智能科技已将其持有的控股公司/参股公司全部股权转让给本协议以外的其他方，智能科技不存在任何对外投资，未设立分公司、办事处，也不名义或实际地持有任何企业法人的股权或权益；
(4) 智能科技已将其全部与其自有房屋/土地（其清单如本协议附件二所列，本协议以内下同）无关的存货售出；
(5) 智能科技与其自有房屋/土地经营无关的业务均已终止；
(6) 与自有房屋/土地经营无关的人员，智能科技已经以令该等人员满意的形式与其解除劳动合同，且该过程中不存在争议；
(7) 智能科技与自有房屋/土地经营无关的债权和债务已全部剥离；
(8) 就本协议项下股权转让，智能科技的贷款银行已出具同意函；
(9) 自基准日至实际付款日，智能科技主营业务的经营、财务、管理层均保持稳定且法律及行业状况未发生重大不利变化。
智能工程有权利但无义务在任何时候豁免上述先决条件中的一项或多项，并决定在豁免（如有）后支付股权转让价款的部分或全部。

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【上市公司税讯】恒立实业:往期2.91亿元转让子公司100%股权，被税局认定为“以股权转让名义的土地使用权转让”， 需缴纳土地增值税6691.8万元——经2017年税务筹划、2019年3月获税局认可，最终缴纳土地增值税3314.63万元

恒立实业（000622.SZ）于2019年10月8日发布公告，披露公司分别于2016年11月底与2017年7月底两次作价共2.91亿元（其中不动产作价2.78亿元）转让子公司恒通实业累计100%股权（将恒通实业80%股权作价23,280.80万元转让给长沙丰泽房地产咨询有限公司，将恒通实业20%股权作价5,820.20万元转让给长沙道明房地产有限公司），鉴于该股权转让事项起始就被岳阳市主管税务机关认定为：以股权转让名义的土地使用权转让，需按税法规定缴纳土地增值税。经测算，需交土地增值税为6691.795万元。

2017年度经税务筹划及相关操作， 2019年3月才取得税务机关最终认可，该股权转让事项缴纳税费合计共3,682.28万元，其中，土地增值税3,314.63万元。

大力税手注：恒通实业全名为“岳阳恒通实业有限责任公司”。

《000622恒立实业关于转让岳阳恒通实业有限责任公司股权转让完结后续会计核算的公告》【2019.10.8】详细披露如下：http://www.cninfo.com.cn/new/disclosure/detail?plate=&orgId=gssz0000622&stockCode=000622&announcementId=1206960271&announcementTime=2019-10-08

恒立实业发展集团股份有限公司关于转让岳阳恒通实业有限责任公司股权转让完结后续会计核算的公告

一、相关税费的由来：

2016年11月底，公司将岳阳恒通实业有限责任公司（以下简称“恒通实业”）80%股权作价23,280.80万元转让给长沙丰泽房地产咨询有限公司，相关详细信息请见2016年底公司进行重大资产出售时刊登于《证券时报》以及巨潮资讯网（www.cninfo.com.cn）的一系列公告。2017年7月底，公司将恒通实业20%股权作价5,820.20万元转让给长沙道明房地产有限公司，详情请见2017年7月28日披露于《证券时报》以及巨潮资讯网（www.cninfo.com.cn）的公告（公告编号：2017-41）。

鉴于恒通实业的资产状况，上述转让事项起始岳阳市主管税务机关就将此事项认定为：以股权转让名义的土地使用权转让，需按税法规定缴纳土地增值税。

2016年底我司根据测算计提了该股权转让预计将发生的搬迁费用约4,600.00万元，根据相关税法及审计意见计提土地增值税6,691.80万元，上述合计两项约为11,291.80万元。具体计算过程如下表：

土地增值税计提表（单位：万元）
1	不动产转让总价	27813.59
2	土地取得成本	6500
3	预估搬迁费用	4600
4	可抵扣成本合计（2+3）	11100
5	增值额（1-4）	16713.59
6	增值率（5/4）	150.57%
7	适用税率	50%
8	速算扣除数	15%
9	应交土地增值税（5*7-4*8）	6691.795

并且2016年度将我司拆迁范围内即所属恒通实业的土地上建筑物余额全额计提减值损失，账面价值为0，详情请见公司于2016年11月30日披露于《证券时报》以及巨潮资讯网（www.cninfo.com.cn）的公告（公告编号2016-56)。

二、相关税费的实际清缴情况：

2017年我司启动地面建筑物拆迁、人员安置工作，并聘请当地税务师事务所进行税收筹划，将账面价值为0的建筑物过户到恒通公司名下，在整体转让收入不变的前提下，根据税法规定对旧房按评估重置成本6,543.75万元过户，作为转让子公司价款一部分没有影响原股权交易的价格，并且交易除了调整税收外，没有商业实质，同时对当期损益也不产生影响。我司于2017年5月将旧房过户后，缴纳相关税费约729.94万元，并对土地增值税进行了预清算，缴纳税款约2,940.70万元。经重新计算后旧房过户和股权转让的税费情况如下表：

旧房过户及股权转让税费计算表（单位：万元）
	旧房过户	股权转让	小计
收入总额	6,543.75	21,269.84	27,813.59
简易办法征收增值税	311.61		311.61
扣除项目金额合计
其中：取得土地使用权的金额		6,500.00	6,500.00
拆迁补偿支出		5,860.00	5,860.00
与转让房地产有关的税金	44.4	11.64	56.04
其中：城建税	21.81		21.81
教育费附加	15.58		15.58
印花税	3.27	11.64	14.91
水利建设基金	3.74
增值额		8,898.20	8,898.20
增值率		71.92%
适用税率	6%	40%
速算扣除系数		5%
应交土地增值税税额	373.93	2,940.70	3,314.63
税费合计	729.94	2,952.34	3,682.28

由于纳税调整的结果很大程度上取决于税收部门的判断及认定，而企业一般无法直接依照相关税收法律法规计算出需调整的金额。并且我司评估重置成本6543.75万元是否能够取得税务部门认可也具有不确定性，同时相关搬迁工作尚未完结，最终应缴土地增值税金额还需要根据实际支出的搬迁费用金额计算确定。因此2017年度，审计机构要求我司取得税务机关结论后再做会计处理。

2019年3月我司依据协议约定完成了该宗土地的搬迁工作，经税务机关重新计算后向我司送达《税务事项告知书》（岳楼洛税通【2019】201号），我司于2019年6月底按告知书要求补缴了土地增值税约253.26万元，搬迁费用于7月底已支付完毕，累计约5,314.00万元。至此股权转让事项中涉及的税费已全部清缴完结，我司原账面计提的搬迁费用和土地增值税结余约2,053.90万元。

三、对公司当期财务状况影响：

公司与审计机构进行了充分沟通，北京永拓会计师事务所（特殊普通合伙）来函认定我司将计提土地增值税及拆迁费余额2,053.90万元作为会计估计后续处理，并计入2019年度损益。

四、会计事务所意见：

北京永拓会计师事务所（特殊普通合伙）出具了京永函字（2019）第710265号会计核算意见，会计师认为：

目前贵公司已经完税，取得税务机关最终结果。虽然贵公司在2017年度就进行税务筹划及相关操作，但2019年度才取得税务机关最终认可，因此可以认定贵公司在2019年度获知该信息，并且整个事情的过程可以看出贵公司不存在前期能够取得的可靠信息的忽略或不当使用的情形。该实际结果与前期所计提预计负债金额存在差异，并不表明前期会计估计是错误的。相反，由于取得了最新的信息，使得原先的会计估计不再符合实际，贵公司根据纳税结果不得不对原先的会计估计进行修订，我们倾向与此种情形属于会计估计确认。

因此，贵公司将计提土地增值税及拆迁费余额2053.90万元作为会计估计后续处理，并计入2019年度损益。我们认为是恰当的。

北京永拓会计师事务所（特殊普通合伙）出具了京永函字（2019）第710265号会计核算意见全文与此公告同日披露。

五、备查文件：

1、《税务事项告知书》（岳楼洛税通【2019】201号）

2、土地增值税完税证明

3、北京永拓会计师事务所（特殊普通合伙）出具的京永函字（2019）第710265号会计核算意见

特此公告。

恒立实业发展集团股份有限公司董事会

2019年9月30日

http://www.dlsstax.com/index.php?m=Index&c=Content&a=index&cid=82&aid=14852

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在我国现行的土地管理制度中，土地一级市场由国家统一进行开发管理。2002年的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的规定》和2004 年《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，要求从2004年8月31日起，所有经营性的土地一律都要公开竞价出让。2007年的《物权法》明确规定，对于商业用地要通过招标、拍卖等公开竞价方式进行出让。此外，在土地二级市场开发中，《城市房地产管理法》对土地使用权的转让作了严格的限制。《城市房地产管理法 》第三十九条 规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”根据上述规定，无论是在土地一级市场还是二级市场开发中，要取得国有土地使用权都必须要经过繁琐复杂的程序。而以股权方式转让国有土地使用权则只需符合股权转让的程序，无需办理土地使用权变更登记。与土地使用权直接转让相比较，以股权转让国有土地使用权在程序上具有较大的优势，房地产商“拿地”程序简便，开发效率较高，且只需缴纳所得税和印花税，可实现利益的最大化。基于上述原因，以股权转让方式转让土地使用权确实具有一定的现实意义。

此外，《城市房地产转让管理办法》规定，房地产权利人可通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人。前款所称其他合法方式，即包括因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的。也就是说，该规定为“以公司股权转让方式转让土地使用权”提供了法律支持，受让方可通过受让项目公司股权、取得项目公司实际控制权的方式，间接实现受让土地使用权的目的。同时，《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》（法释(2013)7号）的出台，废止了《最高人民法院关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复 》。该答复曾规定：“未同时具备上述两个条件（《城市房地产管理法 》第三十九条 规定的条件）而进行转让的，其转让合同无效”。其废止后，对于项目用地不满足土地转让条件而进行的转让，土地使用权转让合同不再当然无效，从而降低了以股权转让方式转让土地使用权的股权转让合同被认定无效的法律风险。再则，前述案例1中，最高人民法院已明确指出《城市房地产管理法 》第三十八条（修订后的第三十九条）中的规定，不是认定土地使用权转让合同效力的强制性规定，土地使用权转让合同不会因违反该法规定的未达到百分之二十五投资开发条件等而被认定无效。该案例系最高人民法院公报案例，对司法实践具有很强的指导意义。由此，以股权转让的方式转让土地使用权既有法律支持，且司法实践对此种转让方式的效力予以肯定，使得此种转让方式在市场中被频繁采用。

但合同效力风险的降低并不能完全消除非法转让、倒卖土地使用权的刑事法律风险。我国刑法第二百二十八条【非法转让、倒卖土地使用权罪】规定：“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。”第二百三十一条【单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定】规定：“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”如前述案例4至案例6中，相关人员即因以股权转让方式转让土地使用权而获罪入刑。可见，如果项目用地不满足土地投资强度等转让条件即进行转让，当事人可能涉嫌刑事犯罪。且在上述案例7【(2016)最高法民终222号】中，最高人民法院也明确指出，股权转让合同效力问题与非法转让、倒卖土地使用权罪属于不同的法律问题，相关人员构成非法转让、倒卖土地使用权罪，并不必然导致《股权转让合同》无效。反言之，即便《股权转让合同》被认定合法有效，也不能完全排除当事人涉嫌刑事犯罪的风险。

综上，以股权转让的方式转让土地使用权虽然“拿地”简单、效率高、且可实现少缴税款的目的，但在项目用地不满足转让条件的情况下存在不小的风险，要审慎设计交易方案及交易的投资结构安排。

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采用股权转让方式间接转让土地权益不构成犯罪

本文原标题《刑民交叉案件的刑法适用》，作者：陈兴良（北京大学法学院），摘自《法律科学》2019年第2期

在一个案件中，在形式上似乎存在刑事犯罪，实质上则是民事法律行为。在这种情况下，应当严格区分刑事犯罪和民事不法的性质。

例如，在非法转让、倒卖土地使用权案件中，公司股东采取转让股权的方式转让土地使用权的，是否构成本罪，这是在司法实践中长期存在争议的一个问题。从形式上来看，由于股权的转让，公司股东发生变更，土地权益随之发生变化。因此，土地使用权似乎发生了转移。对于此类案件，过去相当长的时间中，往往做出有罪判决。这种转让公司股权的行为，在《公司法》上是完全合法的，而在刑法上却被认定为犯罪，由此导致刑民之间的对立。对此，周光权教授认为，民事审判上的通行观念是公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让系两个独立的法律关系，现行法律并无强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。基于法秩序统一性原理，在刑事司法上就不能无视民法立场和公司法律制度，对于以股权转让方式转让土地使用权的行为，不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。本罪的适用范围必须严格限定为股权转让之外的、行政法规上严格禁止的非法转让、倒卖土地使用权的行为，从而对本罪的客观构成要件要素进行限制解释。对于周光权教授的这一观点，笔者是完全赞同的。主要理由在于：

1.公司股权不能等同于土地使用权。在通过转让股权的方式转让包括土地使用权在内的公司各项权益的情况下，土地使用权的所有者是公司。公司财产与股东权益的有所不同的。在通过转让股权的方式转让包括土地使用权在内的公司各项权益的情况下，转让的只是公司股权，公司的土地使用权并没有改变。即使是在土地出让金没有缴齐或者完全缴纳的情况下，尽管股东发生变更，土地出让金的缴纳主体并没有改变。

2.违反土地管理法规的行为不能等同于非法转让土地使用权。根据土地管理法规的规定，依照有关土地管理法律法规的规定，土地使用权可以依法转让。但是，下列土地使用权不得转让：一是司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；二是依法收回土地使用权的；三是共有房地产，未经其他共有人书面同意的；四是权属有争议的；五是未依法登记领取权属证书的；六是未按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金的；七是未按照出让合同约定的期限和条件进行投资开发、利用土地的；八是法律、法规规定禁止转让的其他情形。据此，如果存在上述八种违反土地管理法律法规的行为之一的，可以根据违法情节严重程度考虑是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪。有关转让行为是否认定为非法转让、倒卖土地使用权罪，应当由司法机关根据具体案情依法确定。违反以上规定转让土地使用权的行为，当然属于违法行为，但并不能将这些违法行为作为犯罪处理。

3.《刑法》228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪，是指未经批准而将土地使用权转让或者倒卖给他人。例如，基本农田具有特定用途，未经土地管理机关批准改变土地性质而转让，就是一种非法转让，可以构成本罪。而非法倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，以低价获得土地使用权，然后加价予以卖出的行为。这种非法倒卖土地使用权的行为，是未经国家土地管理机关批准的，并且是侵犯国家土地管理制度的，因而构成本罪。因此，以转让公司股权的方式转让土地使用权的行为，不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。当然，如果以其他方式非法转让、倒卖土地使用权的，仍然可以构成本罪。

在讨论以公司股东转让股权的方式转让土地使用权的行为，是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪的时候，存在一种实质判断的观点，认为这是以转让公司股权之名行非法转让土地使用权之实，是一种变相非法转让、倒卖土地使用权的行为。因此，还是应当认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。否则的话，犯罪分子就会以此逃避法律制裁。应该说，这种观点在我国司法实践中具有一定的代表性。这里涉及如何对行为进行实质判断的问题，即在何种情况下，可以将某一形式上具备民事行为要素的行为判断为实质上的犯罪行为？例如，以借贷为名的受贿，形式上是借贷实质上是受贿。对以借款掩盖的受贿行为的认定，必须否定行为的民事属性，即刺破民事的面纱。只有这样，才能被认定为是受贿行为。2003年最高人民法院《关于审理经济犯罪工作座谈会纪要》第6条，对以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定做了以下规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。”上述司法解释对民事借贷与以借贷为名的受贿之间的区分，从7个方面提供了区分的根据，对于正确区分两者具有重要参考价值。

这里存在一个值得深入探讨的问题：为什么通过转让公司股权的方式实质上转让土地使用权的行为，不能刺破股权转让的面纱而认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。但在以借款的名义受贿的情况下，则应当刺破民事借贷的面纱而认定为受贿罪？笔者认为，这是因为在通过转让公司股权的方式实质上转让土地使用权的情况下，虽然从形式上似乎发生了土地使用权的转让，但其实发生流转的是公司的股权，而土地使用权并未变更，土地使用权仍然归属于同一公司所有。因此，不能把公司股权的转让等同于土地使用权的转让。在此，公司股权转让与土地使用权转让之间并不存在重合关系。但以借款的名义受贿，民事借贷关系和收受贿赂的情况下，前者只不过是后者的掩盖，该行为完全符合受贿罪的构成要件。因此，刺破民事借贷的面纱以此揭露受贿的实质内容。

公司股东转让股权的行为，在《公司法》上是完全合法的。如果把这种在民事上是合法的行为认定为刑事犯罪，必然造成各个部门法之间的矛盾和冲突。这里涉及刑法教义学中的法秩序统一原理。所谓法秩序统一原理，是指各个部门法在合法化事由上具有统一的根据。在一个部门法中合法的行为，不得在另一个部门法中认定为违法。否则，就会造成法秩序内部的逻辑混乱。例如，德国学者指出：“法秩序仅仅承认统一的违法性概念，在各个部门法的领域里所不同的，只是违法行为的法律后果（例如，在民法里的损害赔偿、行政法里的撤销行政行为、国际法里的恢复原状、刑法里的刑罚和保安处分）。因此，合法化事由也应当是从整体法秩序中归纳出来的。法秩序的统一性原则是适当的。”438在此，德国学者是在讨论合法化事由，也就是正当防卫、紧急避险等违法阻却事由的时候，论及法秩序统一原理的，并从法秩序统一原理中合乎逻辑地引申出超法规的违法阻却事由的概念。所谓超法规的违法阻却事由，是指除正当防卫和紧急避险以外，其他对于符合构成要件行为具有出罪功能的事由。也就是说，无论是私法还是公法里的事由，均可以直接运用到刑法领域。德国学者指出：“由于对合法化事由来源的领域不加限制，所以，若想对能够考虑到的全部合法化事由无一遗漏地加以举例，这无论在法律上还是在理论上均是不可能的。而且，对国家立法者而言，即使想将所有的合法化事由都通过立法加以规定也是根本不可能的。”439在这种情况下，承认超法规的违法阻却事由势所必然。因此，我们必须认识到，入罪须有法律规定，出罪无须法律规定，这是完全符合罪刑法定原则的。因为罪刑法定原则是限制入罪，但并不限制出罪。在法秩序统一原理的指引下，处理刑民关系的时候，要看某一行为在民事上是否合法。如果民事上是合法的，则可以排除犯罪的存在。

如下内容均来自中国裁判文书网

刘龙博刑事通知书

安徽省高级人民法院

驳 回 申 诉 通 知 书

（2019）皖刑申20号

刘龙博：

你因犯非法倒卖土地使用权、挪用资金罪一案，不服淮北市中级人民法院（2016）皖06刑终195号刑事判决，以不构成犯罪为由，向本院提出申诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查完毕。

经审查：关于非法倒卖土地使用权罪，刘龙博独资成立的龙威置业公司竞得国有土地使用权后，在未全部缴纳土地出让金及办理土地使用权证、未进行实质性投资开发的情形下，先后将全部股权转让给他人，该股权形式之下的主要资产就是涉案土地使用权，刘龙博以转让股权的形式，实施倒卖土地使用权的行为，从中获利，其主观上具有牟利的目的，且情节严重，其行为符合非法倒卖土地使用权罪的犯罪构成要件；关于挪用资金罪，经查，书证借条、易坤置业公司出具的刘龙博借款一览表及证明、银行交易记录及相关证人证言、刘龙博的供述，证明刘龙博作为易坤置业公司实际控股人，利用其在该公司管理日常事务的职务便利，多次挪用公司的钱款归个人使用的事实清楚，证据确实、充分。

综上，本院认为，原生效裁判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的重新审判条件，予以驳回。
特此通知。

二〇一九年四月二日

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刘龙博、孙燕诈骗、非法转让、倒卖土地使用权、虚假出资、抽逃出资、高利转贷、挪用资金二审刑事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2016）皖06刑终195号

原公诉机关安徽省淮北市烈山区人民检察院。

上诉人(原审被告人)刘龙博，乳名刘贝贝，男，汉族，1988年1月18日出生于安徽省淮北市，初中文化，系淮北龙威小额贷款有限公司董事长，户籍地江苏省南京市秦淮区，住淮北市相山区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年11月20日被淮北市公安局烈山分局刑事拘留，因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于同年12月25日经淮北市烈山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局烈山分局执行逮捕。现羁押于濉溪县看守所。

辩护人任清华，安徽镜远律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)孙燕，女，汉族，1961年4月23日出生于安徽省宿州市，初中文化，系淮北市易坤置业有限公司股东，住安徽省淮北市相山区。曾因犯行贿罪和抽逃出资罪被判处有期徒刑五年，并处罚金六十万元；因涉嫌犯挪用资金罪于2015年9月10日经淮北市烈山区人民检察院批准逮捕，同年9月22日由淮北市公安局烈山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人关海博，安徽嘉闻律师事务所律师。

安徽省淮北市烈山区人民法院审理淮北市烈山区人民检察院指控原审被告人刘龙博犯诈骗罪、非法转让土地使用权罪、抽逃出资罪、高利转贷罪、挪用资金罪，孙燕犯挪用资金罪一案，于2016年11月8日作出（2015）烈刑初字第00113号刑事判决。刘龙博、孙燕均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月9日公开审理了本案，淮北市人民检察院检察员常青华、任雪红出庭履行职务,上诉人刘龙博及其辩护人任清华，上诉人孙燕及其辩护人关海博到庭参加诉讼。期间，淮北市人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。
原审法院审理查明：

(一)非法转让土地使用权事实


2010年1月5日至2011年3月25日，被告人刘龙博以11010万元的价格竞拍取得淮国土挂（2010）58号地块的国有建设用地使用权，注册登记成立淮北市龙某置业有限公司（简称龙某置业公司），并以受让人、龙某置业公司法定代表人身份先后与淮北市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》、《国有建设用地使用权出让合同（变更协议）》，刘龙博通过龙某置业公司两次缴纳土地出让金5505万元。后刘龙博为牟利将该地块土地使用权以6100万元的价格转让给赵某1，并先后将龙某置业公司股权转让给赵某1。2014年3月，龙某置业公司付清全部土地出让金后到淮北市国土资源局办理了土地使用证。
……

原审法院认为:被告人刘龙博以牟利为目的，违反土地管理法规非法转让土地使用权，情节特别严重；在小额贷款公司登记注册成立后，违反国家规定，抽逃出资3000万元，数额巨大；以转贷牟利为目的，套取银行贷款高利转贷他人，非法获利30万元，数额较大；利用职务上的便利，单独挪用易某置业公司资金14065907.64元，伙同被告人孙燕共同挪用易某置业公司资金375万元，归个人使用超过三个月未还，数额巨大。刘龙博的行为已分别构成非法转让土地使用权罪、抽逃出资罪、高利转贷罪及挪用资金罪;孙燕伙同刘龙博共同挪用易某置业公司资金375万元，归个人使用超过三个月未还，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。刘龙博、孙燕在共同犯罪中均系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。孙燕曾因犯行贿罪和抽逃出资罪，于2015年5月19日被淮北市杜集区人民法院数罪并罚，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元。与本案挪用资金罪实行并罚。公诉机关指控刘龙博单独挪用易某置业公司资金10365907.64元系计算错误，予以纠正。公诉机关指控刘龙博挪用易某置业公司资金3万元用于家庭开支、2万元用于归还其从张某3处借款利息事实不清，证据不足，对该两起指控不予采纳。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第一百五十九条第一款、第一百七十五条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院＜关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第二条第四项、《最高人民法院最高人民检察院＜关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第六条、第十一条第二款之规定，判决：一、被告人刘龙博犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千万元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三百万元；犯高利转贷罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一千三百三十万元。二、被告人孙燕犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，与原判有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六十万元。三、被告人刘龙博、孙燕违法所得，依法予以追缴。

刘龙博上诉提出：1、原判认定其犯非法转让土地使用权罪事实不清。淮国土挂(2010)58号地块的使用权人是龙某置业公司，其转让的是该公司股份，不是土地使用权，赵某1支付给其6100万元，除股权外，还包括公司前期建设投入的费用，未牟利，不构成犯罪。2、转贷所得归博朗商贸公司所有，应认定为单位犯罪。3、原判对其犯抽逃出资罪，量刑过重。4、原判认定其犯挪用资金罪事实不清。其是易某置业公司的实际投资人，公司资金和其个人资金没有严格区别，其从公司支出的资金是公司欠其个人的资金。请求依法改判。

其辩护人提出：1、刘龙博不是该土地的使用者，龙某置业公司并未将土地使用权转移给另一企业，该土地使用权人是龙某置业公司，法律没有禁止合法的股权转让行为；刘龙博以6100万元的价格将公司股权转让给赵某1，除土地出让金5505万元外，还包括前期投入的基础建设费用约1000多万元，刘龙博主观上无牟利目的，原判认定刘龙博牟利595万元错误，刘龙博的行为不构成非法转让土地使用权罪。2、原判认定刘龙博犯挪用资金罪事实不清，证据不足，易某置业公司资金与刘龙博个人资金存在混同情况，对涉案账务缺乏审计结论。3、原判适用数罪并罚决定执行的刑期显属畸重。

孙燕上诉提出：其虽系易某置业公司的小股东，但其没有挪用大额资金的职务便利，所有开支都由刘龙博掌握，其签字仅系形式要求，原判认定事实和适用法律错误，其行为不构成挪用资金罪。
其辩护人提出与孙燕基本相同的意见。

出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判。

经审理查明:

(一)非法转让土地使用权

2010年12月22日，上诉人刘龙博向淮北市国土资源局提交土地竞买申请书，参与淮国土挂（2010）58号地块(面积30.2985亩)的国有建设用地使用权的竞拍，同日向该局交付保证金2150万元，取得竞拍资格。2011年1月5日，刘龙博以11010万元的价格竞拍取得该地块的土地使用权。同月12日，刘龙博登记注册成立淮北市龙某置业有限公司（下称龙某置业公司），注册资金1000万元，刘龙博任法定代表人。同月18日，刘龙博以受让人身份与淮北市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，后龙某置业公司法定代表人刘龙博又与淮北市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同（变更协议）》，受让人变更为龙某置业公司。同年3月23日、25日，刘龙博通过龙某置业公司两次分别缴纳土地出让金1000万元、2355万元，加之原先缴纳的保证金2150万元，共计缴纳5505万元。之后，刘龙博将龙某置业公司的股权(包括该地块土地使用权)以6100万元的价格转让给赵某1。2012年3月29日，龙某置业公司股东由刘龙博变更为刘龙博、赵某1，刘龙博将其持有的公司800万元股权转让给赵某1，赵某1出资比例为80%，刘龙博出资200万元占20%。同日，龙某置业公司作出股东会决议，免去刘龙博的公司执行董事职务，选举赵某1为公司执行董事并聘任赵某1为公司经理。同年4月13日，龙某置业公司工商变更登记中将刘龙博名下80%的股权转到赵某1名下，公司法定代表人变更为赵某1。同年7月17日，刘龙博与赵某1的委托代理人签订补充协议。同年7月27日，赵某1向刘龙博付清该地块全部转让款。2013年10月21日，刘龙博按照赵某1要求将其持有的龙某置业公司的20%的股权转让到黄凤英（系赵某1公司会计）名下。2014年3月24日，龙某置业公司付清全部土地出让金后在淮北市国土资源局办理了土地使用权证，该宗土地使用权登记在龙某置业公司名下。

上述事实，有下列证据证实：

1.书证

（1）竞买申请书、资信证明书、承诺书、淮北市国有建设用地使用权出让竞买资格证、现场成交确认书、公证书、建设用地批准书、国有建设用地使用权出让合同、国有建设用地使用权出让合同（变更协议）、地籍调查表、指界委托书、招拍挂出让宗地底价定价表、土地勘测技术合同书、公司设立登记申请书、指定或者共同委托代理人的证明、淮北市龙某置业有限公司任职文件、公司股东出资信息、银行询证函、中国工商银行现金存款凭证、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证：2010年12月22日，刘龙博向淮北市土地发展中心提交土地竞买申请书，参与淮国土挂（2010）58号地块（面积30.2985亩）的竞拍，同日付土地发展中心保证金2150万元，取得竞买资格。2011年1月5日，刘龙博取得成交确认书。同月12日，刘龙博投资注册成立龙某置业公司，注册资金1000万元，刘龙博任公司法定代表人。同月18日，刘龙博以受让人身份与土地发展中心签订土地使用权出让合同，后受让人变更为龙某置业公司。

（2）建设用地规划许可证、委托书、土地登记申请书、土地登记审批表、缴交国有土地使用权出让金登记单、安徽省契税完税情况证明、安徽省政府非税收一般缴款书、私营企业基本注册信息查询单、龙某置业公司变更信息、公司设立登记申请书、有限责任公司变更申请书、指定或者共同委托代理人的证明、龙某置业公司股东会决议、公司股东出资信息表、股权转让协议、章程修正案、股权出质登记簿、股权出质设立登记申请书、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、补充协议书、收条、银行客户回单、银行承兑汇票、徽商银行记账单、交通银行进账单：2012年3月、2013年10月，刘龙博将龙某置业公司的股权(包括刘龙博竞拍取得的淮国土挂（2010）58号地块土地使用权)分两次转让给赵某1，赵某1先后付给刘龙博6100万元。2012年4月13日，刘龙博将公司股权的80%转到赵某1名下，自己在公司留了20%的股权，公司法人变更为赵某1。同年7月27日，刘龙博收到赵某1支付的余款并出具一张6100万元的收条。2013年6月26日，淮国土挂（2010）58号地块拆迁完毕，赵某1委托卓某代表龙某置业公司接收淮国土挂（2010）58号地块。同年10月21日，刘龙博将其公司20%的股权转让到赵某1指定的黄凤英（系赵某1公司的会计，为挂名股东，该20%的股权实际为赵某1所有）名下。后赵某1用公司70%的股权作为质押从郑守松处借了1000万元周转资金，并进行了公司股东变更登记。2014年3月，龙某置业公司付清全部土地出让金后，卓某受赵某1委托，到淮北市国土资源局办理了土地使用证。

（3）龙某置业公司转账费用明细表、龙某置业公司银行存款日记账、账户交易查询记录：刘龙博将龙某置业公司转让给赵某1之前龙某置业公司账户交易情况。

2、证人证言

（1）证人赵某1的证言：2012年4月，其和龙某置业公司原法定代表人刘龙博商议以6100万元的价格从刘龙博手中将龙某置业公司所有股权和资产买下，便能取得龙某置业公司法定代表人的资格。双方签订了转让合同，但合同找不到了，在其购买该公司之前，刘龙博以龙某置业公司名义已经拍下现土地证为“淮土国用[2014]字第024号”地块，并且刘龙博已经支付一半的土地出让金5505万元，另外龙某置业公司已经建设了围墙、基础桩、售楼部，办公室及商品房的地基建设也已经开始，大概投资有1000多万元，这些费用加起来总共支付给刘龙博6100万元，是分多次支付的，其中有1000万元是银行承兑汇票支付，剩下的是通过银行转账汇给刘龙博的。龙某置业公司工商登记资料上的股东现有三个人，但实际上股东就自己一人。其把6100万元全部给刘龙博之后，刘龙博从公司退出，股东只有其一个人，这样公司年审就很麻烦，于是在2013年10月21日，其把公司会计黄凤英的名字挂在公司股东名单上，占公司股份的20%。郑守松占70%的股份是因其从郑守松处借了1000万元周转资金，郑守松怕其没钱还，就要了公司70%的股权作为质押，现在已归还1000万元，只是因为没来得及变更股权，所以仍显示郑守松占70%股份。2012年4月13日，变更股权的时候刘龙博还占公司20%的股份，是因为6100万元是分多次给刘龙博的，他当时不放心，仅变更了80%的股权，将款全部付清后，他才将全部股权转让给其。其接手龙某置业公司之后又支付了另外一半土地转让金5505万元。因后期有2100万元转让资金给刘龙博的时间晚于约定时间，刘龙博收了利息52万元，还有一次给的承兑汇票，需要贴息30万元，这样总共算起来接近6200万元，有凭证的有6095万。

（2）证人刘某1的证言：2010年10月，刘龙博找到其要和其一起买现在幸福里小区那块地，其于同月21日、22日分两笔给刘龙博汇款500万元，准备一起开发这块地。后来，其要求撤资，刘龙博说投资亏了，只退还其450万元。

（3）证人卓某的证言：其从2012年4月2号到龙某置业公司工作，帮赵某1全盘运作龙某置业幸福里项目。开始赵某1和杨某2一起支付股权转让金，购买了刘龙博80%的股权，取得了法定代表人资格，后来赵某1自己又购买了刘龙博20%的股权，这20%的股权放在会计黄凤英的名下。龙某置业公司工商登记资料上的股东没有杨某2的名字，因为杨某2代表的是一个叫张某6的人。2014年10月份，杨某2和张某6退出，赵某1就把他们当时购买股权的资金还给他们。刘龙博前期支付了5505万元，后期的5505万元以及契税440.4万元、教育附加费227万元是赵某1付的。赵某1委托其办理了土地使用权证。刘龙博之前付钱的凭证在其接手前公司账目凭证里，刘龙博把这部分账目带走了，没有交给其。

（4）证人李某1的证言：其是在龙某置业公司成立后去的，主要负责为刘某2给其的转款凭证和发票做账。刘龙博把龙某置业公司转让出去的时候，开展了一些前期项目建设，主要是勘探、设计、场地平整、临时水电、围墙拉设、宣传单页印制、办公室及售楼部装潢等。这些项目只要是有凭证和发票其都做账了。这些账目在龙某置业公司转让时其都交给他们的会计了。龙某置业公司转账费用明细表（2011年度）是刘某2做的，主要是用于和买龙某置业公司股权的人办理交接。

（5）证人刘某2的证言：其在龙某置业公司主要负责公司资金的收支。李某1做的会计账应该在龙某置业公司股权交接的时候给对方了。龙某置业公司转账费用明细表（2011年度）是龙某置业公司转让交接时其做的表，上面转账金额是刘龙博已支付的费用，余额是还没有支付的费用。

3.上诉人刘龙博的供述：2011年1月，其和刘某1合伙共同投资以其名义竞拍淮国土挂（2010）58号地块国有建设用地使用权，刘某1共投资500万元。为开发这块地其成立了龙某置业公司，公司注册资本是1000万元，注册是找黄牛办理的，其并没有实际出资1000万元。后还刘某1450万元，其说项目亏了，所以只退还他450万元。其买淮国土挂（2010）58号地块共支付了5505万元，因为当时买地时价格偏高，后来资金紧张，干不下去了，剩下的土地出让金如不能按时缴纳，国土局就会把地收回，先期缴纳的5505万元土地出让金只能退回小部分，近3000万元会被国土局扣下，后其以6100万元的价格以转让龙某置业公司股权的形式将公司转给了赵某1。龙某置业公司转账费用明细表（2011年度）说明是其在2011年运作龙某置业公司时的花费，其中“转账金额”是已支付的钱，总计2427100元，“余额”是其还没有付完的钱，共计1937780元，这部分钱是后期赵某1支付的。其是以11010万元的价格竞拍取得的淮国土挂（2010）58号地块，其分三次共缴纳了5505万元的土地出让金，剩余的土地出让金可能是赵某1缴纳的，其后来不在龙某置业了，也不清楚。其在转让龙某置业公司时，已经设计、勘探，拉好围墙打了部分桩，投入了部分建设资金，龙某置业公司账目在转让股权时应该交给赵某1了。
……

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，除认定刘龙博犯非法转让土地使用权罪罪名错误及量刑不当外，其余部分定罪正确，量刑适当。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第一百五十九条第一款、第一百七十五条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院最高人民检察院＜关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第六条、第十一条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(三)项之规定，判决如下:

一、维持安徽省淮北市烈山区人民法院(2015)烈刑初字第00113号刑事判决第二、三项，即被告人孙燕犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，与原判有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六十万元。被告人刘龙博、孙燕违法所得，依法予以追缴。

二、撤销安徽省淮北市烈山区人民法院(2015)烈刑初字第00113号刑事判决第一项，即被告人刘龙博犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千万元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三百万元；犯高利转贷罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一千三百三十万元。

三、上诉人(原审被告人)刘龙博犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三百万元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三百万元；犯高利转贷罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币六百三十万元。

(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月20日起至2023年7月19日止。罚金于判决生效后第二日三十日内缴纳。)

本判决为终审判决。

审判长　　郑海鸥
审判员　　张　琦
审判员　　朱　磊
二〇一七年七月十八日
书记员　　王佳春
附相关法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第一百五十九条第一款公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。
第一百七十五条第一款以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时侯发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑罚，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院最高人民检察院＜关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释＞》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理:
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，
应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(三)原判决事实不清，或者证据不足，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

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1.南宁桂馨源房地产有限公司与柳州市权威电器有限责任公司等土地使用权转让纠纷案【最高人民法院（2004)民一终字第46号】

最高人民法院在该案中指出，《城市房地产管理法 》第三十八条 （修订后的第三十九条）中的规定，不是认定土地使用权转让合同效力的强制性规定。土地使用权转让合同不会因违反该法律规定的未达到百分之二十五投资开发条件等而被认定无效。

2.朱岳海与海南万宁大花角海洋文化城有限公司、赵守仁股权纠纷案【最高人民法院〔2011〕民二终字第2号】

海南省高级人民法院一审认为，双方签订的《股权转让协议书》和《股权转让补充协议书》等关于股权转让的约定，从形式上看是双方的意思表示，没有违反我国公司法的相关规定。但实际上，双方是名为转让股权，实为转让土地使用权。而该宗土地目前没有形成工业用地或者其他建设用地条件，并不符合法定的转让条件。因此，双方转让该宗土地的使用权违反法律强制性规定。故判决《股权转让协议》《股权转让补充协议》为无效合同。判决后，朱岳海不服上诉至最高人民法院，经最高人民法院调解，股权出让方赵守仁、赵敏延和股权受让方朱岳海、陈曜玑以及大花角公司自愿达成调解协议，约定《股权转让协议》《股权转让补充协议》继续履行。

3.湖南金长润科技实业有限公司、湖南兴嘉置业发展有限公司与深圳泰邦地产有限公司、湖南兴荣投资有限公司等股权转让合同纠纷案【最高人民法院〔2012〕民二终字第23号】

最高人民法院审理后认为，虽然金长润公司和兴嘉公司将兴荣公司的全部股权转让给了泰邦公司，但原属兴荣公司的浅水湾项目建设用地使用权权属始终登记于兴荣公司名下，属于兴荣公司的资产，并未因股权转让而发生流转。因此，不能仅以泰邦公司受让了兴荣公司全部股权，而认定该两次股权转让行为实为建设用地使用权转让行为。故金长润公司、兴嘉公司的依据上述规定确认本案股权转合同条款无效的主张，法律依据不足，本院不予支持。

4.周小弟等故意伤害、非法倒卖土地使用权案【上海市高级人民法院(2009)沪高刑终字第157号】

法院审理后认定，在懿德公司尚未被政府批准为用地单位，也未对土地进行开发的情况下，被告人周小弟缺乏资金支付懿德地块受让款，为牟利伙同徐建刚以联合开发、转让股权为名加价向阳光公司转让土地使用权；在懿德公司获得用地单位批文后，周小弟又单独或伙同徐建刚加价分别向西子公司、欣荣公司、环境公司转让土地使用权。周小弟、徐建刚违法买卖土地使用权获取暴利，其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪。

5.陈朝根等非法倒卖土地使用权案【浙江省义乌市人民法院 (2013)金义刑初字第1257号】

法院审理后认定，陈朝根以义乌市青口红星铅笔厂名义取得义乌市某宗工业用地后，因资金紧缺一直未按照土地出让合同约定进行开发利用，为非法牟利，规避该工业用地不能买卖的规定，以股权转让形式实现买卖土地使用权的目的。被告人陈朝根等以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。

6.朱某甲、吴某非法转让、倒卖土地使用权案【浙江省义乌市人民法院（2014）金义刑初字第2867号】

法院审理后认定，被告人朱某甲、吴某获得土地使用权后，未按照出让合同的规定进行投资开发和利用，就以股权转让的形式将土地作价非法转让，倒卖牟利，其实质是倒卖土地使用权。被告人朱某甲、吴某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。

7.周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司与付学玲、沙沫迪、王凤琴、营口经济技术开发区明虹房地产开发有限公司股权转让纠纷案【(2016)最高法民终222号】

最高法院审理后认为，《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质，且周盈岐因此合同的签订及履行而被另案刑事裁定认定构成非法倒卖土地使用权罪。但无论周盈岐是否构成刑事犯罪，该《公司股权转让合同书》的合同效力亦不必然归于无效。本案中法院业已查明，沙建武欲通过控制恒岐公司的方式开发使用涉案土地，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。本院认为，在无效力性强制性规范对上述条款中的合同义务予以禁止的前提下，上述有关条款合法有效。

欧凯财税

国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复

文号：国税函〔2011〕415号 发布日期：2011-07-29

天津市地方税务局：      　　你局《关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的请示》（津地税办〔2011〕6号）收悉。经研究，同意你局关于“北京国泰恒生投资有限公司利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为”的认定，应依照《土地增值税暂行条例》的规定，征收土地增值税。

欧凯财税

国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复

文号：国税函〔2009〕387号 发布日期：2009-07-17

广西壮族自治区地方税务局：      　　你局《关于土地增值税相关政策问题的请示》（桂地税报[2009]13号）收悉。鉴于广西玉柴营销有限公司在2007年10月30日将房地产作价入股后，于2007年12月6日、18日办理了房地产过户手续，同月25日即将股权进行了转让，且股权转让金额等同于房地产的评估值。因此，我局认为这一行为实质上是房地产交易行为，应按规定征收土地增值税。

欧凯财税

国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复

文号：国税函〔2000〕687号 发布日期：2000-09-05

广西壮族自治区地方税务局：   　　你局《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的请示》（桂地税报[2000]32 号）收悉。鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100 ％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。