【中国税务报】背后的对赌协议该如何纳税

欧凯财税

背后的对赌协议该如何纳税

戴旭峰

近日，在今年9月经历撤档风波的电影《芳华》，终于确定将于12月15日登陆国内各大影院。消息一出，此前被各界热议的该影片导演冯小刚签订对赌协议一事再度被关注。《芳华》由浙江东阳美拉传媒有限公司等出品，冯小刚2015年11月转让该公司股权时，与上市公司华谊兄弟签订了对赌协议。电影《芳华》从突然撤档又到上档，是否与对赌协议有关，在此我们不做讨论。从税收角度看，对赌协议所涉及的税收问题确实存在着诸多争议，值得关注。

对赌协议赌什么？

对赌协议，又称估值调整协议，是股权投资中常用的一种价值调整机制与合同安排，是收购方（包括投资方）与出让方（包括融资方）在签订并购（或者融资）协议时，对于未来不确定情况达成的一种约定。如果目标达成，投资方将继续持有股份，融资方分得高额回报；如果目标没有实现，则融资方需回购投资方股权或对投资者给予补偿。

根据上市公司华谊兄弟2015年11月19日的公告，华谊兄弟以10.5亿元现金一次性收购浙江东阳美拉70%股权，投资协议中包含了5年期限、总计6.75亿元的对赌协议。协议约定，5年期间，东阳美拉传媒第一年的净利润需不得低于1亿元，此后4年要在上一年度的基础上增加15%。如果这一目标实现不了，东阳美拉实际控制人冯小刚需要用现金补足目标业绩的差额。换句话说，对赌协议实际上就是期权的一种形式，“赌”的核心内容是出让方是否达成协议中的约定目标。

当目标没有实现时，对赌双方会通过不同的方式来调整。一种方式是现金调整，当标的公司未能实现业绩目标，标的公司原实际控制人将向投资者或标的公司支付一定金额的现金补偿。华谊兄弟收购东阳美拉的对赌协议即采用了现金调整。另一种是股权调整，标的公司实际控制人自行回购全部股份并支付固定回报，或以约定的低价继续向投资者转让一定比例股份。例如，双方对赌协议中约定，被投资企业在若干年内完成IPO，若未完成，投资方有权要求被投资企业以合法途径回购股权并支付一定固定收益。

如何征税尚存争议

“对赌”非“赌”，其实质是投融资双方对股权投资价值的或然性安排，是一种投资保障工具、价格发现工具和管理层激励工具。对赌协议的产生，一方面为投资方的投资安全提供了保护伞，另一方面则对于目标公司的经营者起到了充分的激励作用。然而，从税收角度来看，在对赌协议中可能会涉及现金支付或股权支付等情形，对于如何征税，出现了不同观点。对赌协议既可能涉及企业所得税，也可能涉及个人所得税，本文仅讨论个人所得税问题。

观点1 收付独立论

对现金调整型对赌协议应如何纳税，部分人士认为，股权转让取得收入与后续支付补偿款是相互独立的两个行为，在签订了股权转让协议，收到款项并完成工商变更时，股权转让纳税事项已经结束，因此应申报纳税。支付补偿则属个人赔偿或捐赠行为，应另作独立处理。

笔者认为，基于收付独立观点，出让方在计算所得税时，需满足几个前提条件，即收入和成本要确定，且股权转让协议已经生效。而含有对赌协议的股权转让协议，并不满足这些条件。一是对赌协议收入不确定。在现金调整型协议中，转让方因目标任务未完成，向购买方支付的补偿，既不是赔偿也不是捐赠，而是对合同初期所确定价格的调整，通过调整使价格更加合理。如果按照与股权转让无关的赔偿或捐赠计算支出，则无法作为费用扣除，因此合同初期取得的款项只能作为预收款。这一观点在相关政策文件中也有体现，如《国家税务总局关于发布〈股权转让所得个人所得税管理办法（试行）〉的公告》（国家税务总局2014年第67公告）第9条中规定，纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入。二是成本不确定。在现金调整型协议中，转让方若未完成目标任务，需向标的公司支付补偿，就标的公司而言，该项补偿实际是对其净资产的补充，是对转让方所转让的股权原值的补充，应作为转让方成本的调整。三是股权转让协议未完全生效。根据《中华人民共和国合同法》第45条的规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效。因此目标任务是否完成应作为合同是否生效的条件。估值调整型股权转让合同属于附条件合同，条件尚未成就，协议也就未完全生效。

观点2 两次转让论

持这种观点的人士认为，股权调整型对赌协议中出让方应在股权转让时申报缴纳所得税，股权回购时作为另一次股权转让纳税。但笔者认为，这一观点仍存在值得商榷的地方。

一是股权转让合同未履行完毕。含有估值调整的转让协议是一个附条件合同，只有当附带条件全部满足才是真正完成合同的履行，股权的过户、收款仅是合同的一部分，甚至是合同的开始。《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函〔2005〕130号）对股权转让依法缴纳个人所得税设定了三个条件，同时规定股权转让合同未履行完毕的，由于其股权转让行为尚未完成、收入未完全实现，随着股权转让关系的解除，股权收益不复存在，纳税人不应缴纳个人所得税。

二是转让股份数量不确定。在股权调整型协议中，转让方未完成目标任务，受让方有权要求转让方回购或进一步购买股份。实际是对股份数量的调整，通过调整数量，调整转让单位价格。

三是收入不能确认，所得并未实现。在股权调整型协议中，转让方未完成目标任务，受让方有权要求转让方回购并获取一定的固定收益，应视为融资。在《企业会计准则第23号-金融资产转移》中，对附回购协议的金融资产出售和附重大价内看跌期权(或重大价内看涨期权)的金融资产出售，不应当终止确认该金融资产，不应当将其从企业的账户及资产负债表上予以转销。

对赌协议的个人所得税建议

“对赌协议”作为以“估值调整机制”为基础的融资方式，其核心条款是对于目标公司是否可以实现某种业绩或目标，做出正反两种或然性的约定。作为一种新兴的投融资方式，估值调整型的股权转让在个人所得税方面没有特别明确的规定，但并不妨碍我们依据法理去理解。笔者认为，要合理理解估值调整性质的股权转让，应该将转让行为与估值调整视为一个整体，将其作为股权转让一项或有事项来看待。

建议采用“预缴+汇算”的征管模式。针对这项新的投融资形式，也需要一种新的征收方式去适应。在取得预收款时，可按实际取得的价款减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，并按“财产转让所得”预缴个人所得税。待对赌条件出现时，针对不同情况调整收入或成本，分别补退税，协议全部履行完毕后，再项目清算，多退少补。目前，在个体工商户生产、经营所得和限售股转让的个人所得税中，就引入了汇算和清算的概念，《财政部、国家税务总局关于创业投资企业和天使投资个人有关税收试点政策的通知》（财税〔2017〕38号）中，对天使投资个人投资额抵扣优惠政策则采用了结转抵扣的方式。这些政策都体现了在收入形式越来越复杂的情况下，征管方式也在不断变化。对赌协议在征纳双方产生争议，主要是税务机关担心纳税人利用对赌协议实行恶意税收筹划，从而达到少缴、不缴税款目的，因此需要采取必要的措施来规范。

完善税收征管制度。一是事先备案。非上市企业缺少信息公开制度，不能排除其二次转让时事后补签、恶意筹划的行为出现，因此双方及时备案，严格税收备案制度非常关键，税务机关应建立纳税人对赌信息管理库，按期推送对赌信息疑点数据；二是年度申报。根据对赌协议目标完成情况，应按年度向税务机关申报，办理相关补退税手续；三是事后汇算。在对赌期结束，任务完成后，应限期到税务机关办理汇算，缴清税款。

发挥专业机构作用，降低对赌协议税务风险。目前券商、律师等专业机构在对赌协议中发挥着主导作用，建议纳税人充分听取税务师事务所等专业机构的意见，对相关协议文书起草、涉税条款实施专业评估，避免事后发生税务风险。

（作者：中汇江苏税务师事务所合伙人）