陕西高院:大股东“黑”小股东套路之“设立全资子公司间接排除小股东股东权利”——破解招数之“小股东可自行为子公司提股东代表诉讼”
导读
在公司控制权的争夺过程中，大股东“黑”小股东的套路多种多样，例如恶意增资稀释股权，关联交易套取利润，高额薪酬高消费，排除小股东进入管理层，妨害小股东行使知情权，违规担保或借款等等，不一而足，可以说公司俨然就是大股东的个人提款机。但是，这些套路可能还不够深，大股东通过设立全资子公司，然后将业务或资产都转到子公司名下，间接上排除小股东的股东权利；如以一来，公司法赋予股东的各种权利都将被“挂”起来，只能看，不能用，小股东只能眼睁睁的受压制，有苦说不出。如何破解此种滥用股东控制权压制小股东的行为，本文介绍的“母公司股东以自己名义代表子公司提起股东代表诉讼”可能是反制大股东“黑”小股东的招数之一。
裁判要旨
在母公司对子公司形成绝对资本控制的情形下，母公司控股股东损害子公司合法权益，在子公司怠于向母公司控股股东主张权利时，母公司其他股东为了子公司的利益，在履行了相关前置程序后，有权为了子公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
案情简介
一、海航投资公司的股东为海航控股公司、赵小海，持股比例分别为60%、40%。皇城酒店公司系海航投资公司的全资子公司，主营业务为高端住宿、餐饮。
二、海航控股公司、赵小海均通过海航投资公司间接持股皇城酒店公司；海航投资公司的董事长及总经理均由海航控股公司委派的董事担任，皇城酒店公司由海航控股公司实际运营。
三、2009年-2013年间，赵小海多次致函海航控股公司，要求其对结束皇城酒店公司9-11层76间客房的闲置状态，进行装修运营；但是海航控股公司委派的董事长没有将该项事宜提交董事会讨论决定，因此该批客房一直闲置。
四、2014年1月24日，赵小海致函海航投资公司监事会并主席，请求海航投资公司监事会通过诉讼方式向侵害公司利益的海航控股公司行使索赔权利，但海航投资公司监事会未予回复亦未提起诉讼。
五、据此，赵小海以自己名义提起控股股东滥用股东权利损害皇城酒店公司利益的股东代表诉讼，要求赔偿4029余万元客房闲置损失；海航控股公司辩称赵小海非皇城酒店公司股东无原告资格，且酒店即使装修也不能盈利。
六、本案经西安中院一审，陕西高院二审，最终判令：海航控股公司向皇城酒店公司赔偿718.2万元损失。
裁判要点
一、赵小海为皇城酒店公司母公司的股东，有权提起股东代表诉讼。依照《公司法》第151条规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东，在履行了相关前置程序后，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。在母公司对子公司形成绝对资本控制的情形下，母公司的股东为了子公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，亦不违反《公司法》规定。本案中，海航投资公司系皇城酒店公司的唯一股东，海航投资公司是母公司、皇城酒店公司是子公司，海航投资公司与皇城酒店公司之间形成了绝对的资本控制关系。在海航投资公司内部，海航控股公司为控股股东，赵小海系为小股东。赵小海曾请求海航投资公司监事会诉请侵害公司利益的股东即海航控股公司承担损失赔偿责任，但海航投资公司监事会在收到该请求后三十日内并未作为皇城酒店公司股东向海航控股公司提起该诉讼，此时若否定赵小海作为海航投资公司股东提起本案诉讼的原告主体资格，则无法保护皇城酒店公司的利益，进而导致海航投资公司利益受损，亦与《公司法》第151条的立法本意相悖。
二、海航控股公司作为皇城酒店公司母公司海航投资公司的控股股东，其对海航投资公司的运营、管理及人事具有实质的支配和控制能力，继而对于皇城酒店公司具有实际支配与控制权。作为对母、子公司经营活动均具有重要影响和控制能力的控股股东，海航控股公司应当忠实于公司并最大限度地以公司的利益作为行使权利的标准，若其怠于行使权利造成公司利益受损，其应承担相应的民事责任。在赵小海多次提出应将皇城酒店9－11层客房装修投入经营情况下，海航控股公司未作出有效回应，亦未采取有效措施防止损失产生，其应对皇城酒店公司因此造成的损失承担赔偿责任。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
对小股东来讲，为防止大股东通过设立全资子公司的方式“黑”，根据本案的成功经验需要做到以下几点：
一、了解大股东通过设立全资子公司“黑”小股东的操作套路：该套路常常用于相对控股的大股东（51%-66%）与小股东（34%-49%）争夺控制权的情形，因为依据公司法规定，小股东对于增资减资等重大事项拥有一票否决权，当大股东企图侵夺小股东的权益时，其依据本公司的股东会或董事会常常无法形成合心意的决议。但是，一旦母公司设立了子公司，尤其是全资子公司，那么该子公司的全部控制权就相当于全部控制在母公司大股东的手中。因为，子公司股东会决议的形成依赖于母公司股东权利的行使，而母公司的股东权利的行使不必经过母公司股东会决议的通过，当母公司的大股东控制法定代表人等公司机关时，其就可以控制子公司。所以，大股东若图谋侵夺小股东的权益，其可以先设立公司的全资子公司，然后将公司的优良资产和业务均转移至这家子公司，然后再通过其他法律主体向子公司进行增资，或与其进行“关联交易”，就能达到“合法”侵夺小股东权益的目的。
二、做好事前预防，将“对公司向其他企业投资（包括但不限于设立全资子公司、控股、参股其他公司）或者为他人担保作出决定”的决策事项在公司章程中设定为股东会的职权，并将该类决策的表决权数设定为需要全体股东一致同意或绝对多数股东同意（至少没有小股东的同意该项决议不能通过）。
三、做好事后攻击，在控股股东滥用表决权侵害全资子公司利益，而子公司或公司均怠于行使诉权的情况下，小股东在履行了前置程序后，可以直接以自己的名义代表子公司提起股东代表诉讼，要求控股股东承担赔偿责任；但需要注意的是，小股东需要证明子公司的权益受到了损害，该损害是由于公司大股东、实际控制人或董事、高级管理人员造成的，而公司又怠于行使诉权。另外，该类“母公司股东代表子公司诉讼”的方式在法律上没有明确规定，需要小股东在诉讼前聘请专业律师团队进行研判，并做好可能败诉的心理准备。（延伸阅读中江苏高院在一案件中就不支持这种观点，原《公司法司法解释四》征求意见稿曾将该种方式明文规定，但后由于争议过大，在最后的正式版中未能保留，不无遗憾）
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
相关法律规定
关于股东代表诉讼原告资格的立法现状
《公司法》对于母子公司中股东代表诉讼的问题并未作出规定。《公司法》第一百五十一条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
《公司法司法解释四》第二十三条规定：监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。第二十四条规定：符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。
依据前述两条可知：当董事、监事、高级管理人员及他人侵害公司合法权益，给公司造成损失的，当监事会（不设监事会的监事）对侵权的董事、高级管理人员提起诉讼时，以公司为原告，监事会主席（不设监事会的监事）为诉讼代表人；当董事会（不设董事会的董事）对侵权的监事、高级管理人员、他人提起诉讼时，以公司为原告，董事长（不设董事会会的执行董事）为诉讼代表人；当监事会（不设监事会的监事）或董事会（不设董事会的董事），股东以自己的名义对侵权的监事、高级管理人员、他人提起诉讼时，以股东为原告，列公司为第三人。该两条并未规定股东可否代表子公司对侵害子公司合法权益，对给子公司股东造成损失的“董事、监事、高级管理人员、他人”提起股东代表诉讼的问题作出规定。
值得一提的是《公司法司法解释四》的征求意见稿第三十一条曾还对《公司法》第一百五十一条规定的“董事、高级管理人员、监事会、监事、他人”的含义进行了明确，规定：“公司法第一百五十一条第一款、第二款所称的‘董事、高级管理人员’‘监事会’‘监事’包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。公司法第一百五十一条第三款所称的‘他人’，是指除公司或者全资子公司的董事、监事、高级管理人员以外的其他人。”但最终公布的司法解释删除了以上规定。但对于非全资的控股子公司或非控股子公司，股东能否代表子公司提起股东代表诉讼的问题，《公司法司法解释四》的正式生效稿和征求意见稿均未予明确。
法院判决
以下为该案在法庭审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
本院认为：…（一）本案赵小海作为原告提起诉讼主体资格是否适格。
依照《中华人共和国公司法》第一百五十一条规定，公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，或者他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东，在履行了相关前置程序后，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。在母公司对子公司形成绝对资本控制的情形下，母公司的股东为了子公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，亦不违反《中华人共和国公司法》规定。在本案中，海航投资公司系皇城酒店公司的唯一股东，海航投资公司是母公司、皇城酒店公司是子公司，海航投资公司与皇城酒店公司之间形成了绝对的资本控制关系。在海航投资公司内部，海航控股公司持有其60%股权，赵小海系持有其40%股权的股东。赵小海于2014年1月24日致函海航投资公司监事会并主席（召集人）王成华，请求海航投资公司监事会诉请侵害公司利益的股东即海航控股公司承担损失赔偿责任，但海航投资公司监事会在收到该请求后三十日内并未作为皇城酒店公司股东向海航控股公司提起该诉讼，此时否定赵小海作为海航投资公司股东提起本案诉讼的原告主体资格，则无法保护皇城酒店公司的利益，进而导致海航投资公司利益受损，亦与《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的立法本意相悖。故赵小海作为原告提起本案损害公司利益责任纠纷诉讼主体适格。……
（二）原审判决关于皇城酒店公司的损失及损失计算方式是否正确。
赵小海关于海航控股公司赔偿海航投资公司、皇城酒店公司损失的诉请，系针对皇城酒店公司9－11层客房闲置5年、其他楼层闲置多年而造成的损失4029.613965万元。赵小海主张其多次向海航控股公司致函提出应将皇城酒店9－11层客房装修投入经营，但海航控股公司均未予以回应，令该部分客房闲置多年。皇城酒店公司作为经营酒店的商事主体，其盈利系通过将名下的酒店客房及相应服务设施提供给客户来实现，其可向客户提供的客房数量系决定其盈利金额的重要因素。海航控股公司上诉称2008年非典等因素导致市场下行，酒店既有客房入住率也不高，无投入资金进行装修的条件及必要，增加客房、扩大经营规模不必然一定会带来盈利。本院认为，皇城酒店公司将9－11层客房装修投入使用是否必要及投入使用后是否会令其盈利增长应结合其原有客房入住率综合判断。因海航控股公司系皇城酒店公司唯一股东即海航投资公司的控股股东，原审法院依赵小海所请，要求海航控股公司提交皇城酒店公司会计明细账薄、费用明细账薄、营业日报表但其均未提交，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，其应承担相应的不利后果。另，通过海航控股公司董事长于2012年10月9日向赵小海回函称“由海航控股公司投资600余万元，对酒店9－11层闲置区域、五楼会议室、电梯进行了整体装修改造，新增客房70间已投入使用，改变了整体客房数量少、配套功能缺乏的情况，全面提升了酒店整体竞争力，酒店收益明显增加”亦可认定，将酒店9－11层客房及闲置区域装修投入使用使皇城酒店公司收益明显增加，将客房闲置造成了皇城酒店公司的实际损失，故海航控股公司该上诉理由本院不予采信。关于损失的数额，因海航控股公司未提交皇城酒店公司的相关报表，原审法院依据皇城酒店公司酒店地理位置、客房入住率、客房单价、客房闲置时间、酒店经营成本等因素酌情确定其因客房闲置造成损失718.2万元不违反法律规定，本院予以维持。
（三）原审判决认定海航控股公司向海航投资公司履行损失赔偿义务是否正确。
前述718.2万元损失系皇城酒店公司9－11层客房闲置所致，该损失赔偿的利益应归属于皇城酒店公司，赵小海在本案二审中对本案的胜诉利益归属皇城酒店公司亦表示认可。原审法院判决海航控股公司赔偿海航投资公司客房闲置损失718.2万元于法无据，本院依法予以纠正。关于赔偿义务主体，根据本案一、二审查明的事实，海航控股公司作为皇城酒店公司母公司海航投资公司的控股股东，其对海航投资公司的运营、管理及人事具有实质的支配和控制能力，继而对于皇城酒店公司具有实际支配与控制权。作为对母、子公司经营活动均具有重要影响和控制能力的控股股东，海航控股公司应当忠实于公司并最大限度地以公司的利益作为行使权利的标准，若其怠于行使权利造成公司利益受损，其应承担相应的民事责任。在赵小海多次提出应将皇城酒店9－11层客房装修投入经营情况下，海航控股公司未作出有效回应，亦未采取有效措施防止损失产生，其应对皇城酒店公司因此造成的损失承担赔偿责任。
案件来源
陕西省高级人民法院，海航酒店控股集团有限公司与赵小海、陕西海航海盛投资有限公司、陕西皇城海航酒店有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书【（2016）陕民终228号】
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发表于 2021-7-3 21:59:49
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