国浩视点 | 从企业上市的角度看公司委托第三方代缴员工社保的合规问题

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国浩视点 | 从企业上市的角度看公司委托第三方代缴员工社保的合规问题

2016-09-20 黄靖渝 国浩律师事务所

作者：国浩律师事务所 黄靖渝


为员工缴纳社保是企业的法定义务，拟申请上市或者挂牌的企业存在的社保问题通常有社保缴纳人数不全、缴纳基数过低、缴纳险种不全以及委托他方代为员工缴纳社保等问题。相较于社保缴纳人数、基数、险种等明显不合规的问题，企业委托他方代为缴纳社保的原因和情形较为特别。一方面出于委托代缴的客观需要，另一方面也出于员工本身的意愿，实践中有不少企业委托第三方机构代为缴纳员工社保。因此，本文将从资本市场的角度重点讨论企业委托第三方为员工代缴社保的合规问题。

一、社保代缴的现实问题

简单来说，社保代缴是指用人单位将社保缴纳费用支付给第三方，以第三方的名义为员工缴纳社会保险，通常也称为“挂靠代缴”。为顺利代缴社保，受托机构一般会与委托方的员工签订名义上的劳动合同，表面上形成“劳动关系”，然后向社保经办机构申报并缴纳社保。企业委托第三方代缴社保主要有两大原因：

一是涉及异地用工的情况，为了方便员工享受社会保险待遇，有的企业会选择在劳动合同履行地委托第三方人力资源服务商为员工缴纳社会保险。该类员工的工作地通常是经常居住地或者户籍所在地，而企业在该地区没有任何分支机构可以为员工缴纳社保。因此，这些员工通常也会主动要求用人单位在劳动合同履行地为其缴纳社保。

二是出于降低企业成本的考虑，将员工社保缴纳事宜“外包”出去能让企业的人事从繁冗重复的社保缴纳工作中解脱出来，提高人力的工作效率，减少企业的人力成本。

因此，既能满足员工意愿又能节约企业成本的社保代缴看上去似乎能达到“双赢”的目的。但是，此种操作在实践中却暗藏着法律风险。

二、社保代缴的法律问题

不少企业可能会认为，自己出钱委托他方代为缴纳员工社保，亦不存在漏缴或者少缴社保的情况，为什么还是会有法律风险？

1. 社保代缴是否合法合规


答案应当是否定的。我国现行《社会保险法》规定了用人单位为员工缴纳社保的法定义务和缴纳地点。《社会保险法》第五十七条规定，用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。结合《社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。据此，我们可以理解为用人单位应当向其所在地的社保经办机构办理社保登记，并应当向其所在地的社保经办机构为员工缴纳社保。虽然《社会保险法》并没有明文禁止社保代缴的行为，但是这并不代表社保代缴的行为是合法合规的。笔者认为，五十七条和五十八条不能割裂开来单独看。

2. 社保代缴存在的法律风险


《社会保险法》第五十八条的规定表明，社保缴纳的前提是存在劳动关系。但是否存在劳动关系的认定却不能仅以缴纳社保为依据。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部法[2005]12号）的规定，要从实质上对劳动关系进行认定，劳动者受用人单位劳动管理并获取报酬的，即使没有与用人单位签订劳动合同，劳动关系仍然确立。

一般来说，劳动者享受社会保险待遇的前提应当是与参保单位存在劳动关系。这是由于社保待遇与劳动关系挂钩，而社保代缴可能会产生下列三种隐患：

(1) 员工发生工伤时，可能无法申领工伤保险待遇


一些地方社保机构对工伤保险待遇的核准比较严格，会要求公司注册地和社保缴纳地一致，否则不予理赔。而在社保代缴的情形下，用人单位所在地显然与社保缴纳地不一致，用人单位可能将承担所有工伤保险责任，包括支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、生活护理费等。这些费用在正常情况下均应由工伤保险基金支付。

(2) 员工发生工伤并申领工伤保险待遇后，可能会要求用人单位补足待遇差额
目前各地的社保缴费基数与当地社会平均工资挂钩，北上广等经济较为发达的地区由于社会平均工资较高，因而有不同地区社保缴费基数存在差异的现象。例如，在上海的用人单位委托位于社会平均工资低于上海地区的其他单位代为缴纳社保，用人单位员工的社保缴费基数就会偏低，进而影响到员工的工伤保险待遇。

笔者找到一则相关司法案例加以佐证。杨春香与上海健是仙生物科技有限公司工伤保险待遇纠纷一案（（2014）普民一（民）初字第2958号），被告上海健是仙生物科技有限公司委托一家位于深圳的人力资源公司为原告杨春香缴纳社保。原告发生工伤，在享受深圳市工伤待遇时发现深圳的伤残津贴标准低于上海的最低标准，故要求被告补足差额。法院最终也支持了原告关于要求被告补足工伤保险待遇差额的请求。

(3) 社保代缴可能违反地方法规


目前广东省出台了《广东省社会保险基金监督条例》（以下简称“条例”）并已于2016年7月1日正式实施，其中第二十一条第二款规定禁止通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格。该条规定明确禁止以挂靠的方式代缴员工社保的行为。同时，条例在第六十一条中规定了相应的法律责任，涉及的单位和个人将被计入信用档案，情节严重的会被处以涉案金额一至三倍的罚款。该条例的实施，社保代缴在广东地区会被直接认定为违法，其结果将导致广东省的人力资源服务商可能不会再接受挂靠和代缴社保。


社保代缴既是一个绕不开的现实问题，也是一个躲不过的法律问题。政府尚未在全国范围内建立起统一的社保缴纳和申领制度，制度的不完善催生了社保代缴的现实需要。制度与法律相悖，也导致社保代缴问题的困境。针对社保代缴问题如何影响上市公司以及拟上市的公司，以及该问题如何解决，笔者搜集了一些案例以作进一步探讨。

三、公司上市过程中的社保代缴问题及解决方式

（案例分析）

1. 300431 暴风集团
事由：

首次公开发行A股股票并在创业板上市

具体问题：发行人子公司天津鑫影科技有限公司（“天津鑫影”）未按照法律法规的规定及时办理社会保险登记和住房公积金缴存登记，而是委托中介机构为员工代为缴纳社会保险和住房公积金。根据《社会保险费征缴暂行条例》和《住房公积金管理条例》的有规定，天津鑫影有被有关主管部门要求补缴和/或处罚或遭受有关员工的权利主张和追索的风险。

解决方式：首先，发行人律师在法律意见书中解释，天津鑫影委托中介机构为员工代缴社保和住房公积金，符合《社会保险法》和《住房公积金管理条例》保护员工合法权益的目的，且天津鑫影的员工数量较少，不足发行人雇佣员工的2%。其次，天津鑫影承诺将依法及时办理社保登记和住房公积金登记，办理完成后将依法自行为员工缴纳社保和住房公积金。再次，发行人实际控制人承诺全额承担因代缴社保和住房公积金而产生的一切风险。最后，律师发表法律意见认为该瑕疵不会对本次发行上市构成实质性障碍。


2. 300027 华谊兄弟

事由：首次公开发行A股股票并在创业板上市

具体问题：历史问题。发行人分公司曾经未依法独立办理北京地区的《社会保险登记证》，北京地区的员工由发行人关联公司代为缴纳。

解决方式：第一，对该违规行为进行纠正；第二，律师根据发行人历年员工名册随机抽查员工的社保缴付情况，并由代缴公司的社保主管部门对抽查员工社保缴纳情况出具证明，确认其按照法律法规正常缴纳了各项社会保险；第三，主管部门出具证明，发行人不存在违反相关行政法规而受到行政处罚的记录；第四，控股股东及实际控制人出具承诺，为发行人可能面临的行政处罚缴纳相应罚金；第五，律师发表意见，发行人历史上虽存在社保代缴的法律瑕疵，但该瑕疵不会对本次发行上市构成实质性影响。

类似案例还有同花顺（300033）首次公开发行A股并在创业板上市。


3. 300286 安科瑞

事由：首次公开发行A股股票并在创业板上市

具体问题：客观不能。发行人未及时缴纳社保的员工主要为销售代表及外省市户籍员工，销售代表常驻销售网络所在地且主要为当地居民，发行人无法为其在当地缴纳社保；部分员工缴纳社保的意愿不强，不能及时提供齐全的个人材料，导致发行人难以为其及时缴纳社会保险；部分外省市农村户籍员工已经在户籍所在地参加了当地的新型农村合作医疗保险等社会保险，其自身无缴纳社会保险的意愿。

解决方式：首先，发行人规范社保缴纳；其次，当地社保主管部门出具证明，发行人按期足额履行缴纳社保的义务，未发现违反劳动法律法规而被处罚的情形；发行人实际控制人承诺赔偿因存在社保缴纳不合规的情形可能给发行人造成的损失；律师发表意见，发行人未为全体员工缴纳社保具有一定的客观原因，该不合规的情形亦不会对本次发行造成实质性障碍。

类似案例还有先河环保（300137）首次公开发行A股并在创业板上市。


4. 837911 大易云

事由：新三板挂牌申请

具体问题：公司长期委托第三方人事服务机构为部分员工分别在其工作所在地代为缴纳“五险一金”。

解决方式：公司的实际控制人作出声明，解释委托第三方人事服务机构为员工缴纳社保的原因：一是为便利公司人事管理和提高效率，特别是公司暂未在当地设立分公司或子公司的情况下；二是为了解决目前社保在跨省统筹方面的障碍，为员工提供便利及保障。此外，公司实际控制人承诺，若未来相关法律法规发生变动导致此等安排无法继续操作，实际控制人将依法规范，并对可能遭到主管机关的处罚承担赔偿责任。

主办券商和律师核查了该人事服务机构的资质证明。

主办券商和律师核查后认为，公司人员的招聘计划、录用条件、初试、面试人选，录用人员、薪资待遇、退职等重要事项的决定仍由公司独立做出，公司与员工建立直接劳动合同关系，且劳动合同均由公司与员工直接签订，所有员工也由公司自行管理，公司在劳动用工的全部环节都具有独立自主的决策权，且公司实际控制人作出了承诺对社保公积金代缴行为可能对公司产生的损失承担责任。因此大易云委托第三方代缴社保及住房公积金的行为，不影响公司的独立性，不会对本次挂牌构成实质性障碍。

四、结论

针对公司委托第三方为员工代缴社保的行为，笔者通过分析相关法律法规、司法案例以及企业上市的案例，总结出如下几点建议供读者参考：

第一，在现行的法律法规框架下，公司委托他方代缴社保的行为是不合规的，并存在发生劳动争议和遭到主管部门行政处罚的法律风险；

第二，鉴于广东省已经出台地方法规明文禁止社保挂靠，注册在广东的公司，尤其是拟上市或挂牌的公司，若存在社保代缴的情形，应及时进行规范，避免此类瑕疵因违反地方法规而导致公司被处罚的风险，进而对公司上市产生障碍；

第三，从收集整理的上市案例来看，拟上市企业可能会因客观不能、历史问题等各种原因曾经或者正在委托第三方代缴社保。解决该问题的路径通常是规范整改、实际控制人或大股东出具承诺、主观部门出具合规证明，最后由律师发表该瑕疵不会对上市产生实质障碍的法律意见。同时注意到，IPO和新三板在对待社保代缴这类法律瑕疵的审核尺度的差异。通过上述案例的比较发现：拟IPO企业在申报之前应当完全消除社保代缴的瑕疵，由公司自己为员工缴纳社保，规范社保缴纳的行为；拟申请挂牌新三板的企业，仍可委托第三方代缴社保，前提是基于保护员工利益，并保持公司人员的独立性；

最后，我国当前社保跨省统筹的缺陷是导致不少公司委托第三方为外地员工代缴社保的主要诱因。由于当前社保制度本身确存缺陷，委托代缴社保虽不符合法律法规的规定，实践中却很少有公司因委托第三方代缴社保而受到主管部门的行政处罚。但是，这并不意味着那些本可以为员工在本地缴纳社保却“打包”给第三方代为缴纳的公司就能“高枕无忧”了，此种违规做法在实践中很有可能使公司陷入劳动争议、行政处罚等法律风险，进而影响公司的上市进程。公司依法为员工缴纳社保于己于员工都是有益的，同时我们也希望国家能从宏观上统筹社保缴纳制度，从根本上消除社保代缴的诱因。

（以上内容属个人观点，仅供参考）



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