A股上市公司收购中的业绩补偿款的性质探析-对赌协议

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A股上市公司收购中的业绩补偿款的性质探析

根据2014年修订的《上市公司重大资产重组管理办法》(“重组管理办法”)，上市公司向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人之外的特定对象购买资产且未导致控制权发生变更的、且采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的，上市公司与交易对方可以根据市场化原则，自主协商是否采取业绩补偿和每股收益填补措施及相关具体安排。2016年新修订的《重组管理办法》相关的业绩补款条款亦如上述安排。

尽管如此，虽然业绩补偿已非必需，但在A股资本市场实践中，基于信息的不对称或保护中小股东利益等原因，在交易文件中设置业绩补偿安排在上市公司重大资产重组和/或普通的收购(合称“收购”)中还是比较常见。

当标的资产业绩不达标，对于交易对方履约给予的业绩补偿款(在本文中特指现金形式的业绩补偿款，“业绩补偿款”)，上市公司收到后在会计上是计入“资本公积”还是算作“营业外收入”，不同的上市公司有不同的处理做法，且中国证监会与税务部门的意见有时也不一致，导致此等问题的会计处理更为复杂。所以，确定业绩补偿款的性质对上市公司来说具有深远影响。

我们结合最近A股上市公司斯太尔动力股份有限公司(000760，“斯太尔”)业绩补偿款案例以及其他相关市场案例，对上市公司收购中收到的业绩补偿款性质以及会计处理方式做一个初步探讨。

一、斯太尔业绩补偿事件

(一)交易概述

根据斯太尔于2012年11月5日公告的《非公开发行股票预案》，其拟向东营市英达钢结构有限公司(“英达钢构”)、长沙泽瑞创业投合伙企业(有限合伙)等共六名对象非公开发行股份，募集资金用于购买武汉梧桐硅谷天堂投资有限公司(“标的资产”)100%股权等项目。本次发行完毕后，英达钢构将成为公司的控股股东，其作出以下承诺：武汉梧桐硅谷天堂投资有限公司2013年度、2014年度、2015年度每年实现的经审计扣除非经常性损益后的净利润分别不低于2.3亿元、3.4亿元和6.1亿元。若每期实际扣除非经常性损益后净利润数未达到上述的净利润承诺数，英达钢构承诺将按承诺利润数与实际盈利之间的差额对博盈投资股份有限公司(斯太尔原名)进行补偿。英达钢构以本次非公开发行取得的博盈投资股份有限公司的股份优先进行补偿；对于股份不足以补偿的余额，英达钢构以现金进行补偿。后来，2015年5月英达钢构将业绩承诺变更为现金。

因标的资产未完成业绩承诺，截至2015年8月14日，斯太尔已收到英达钢构2014年度业绩补偿款 1.56亿元；截至2016年7月27日，斯太尔已全部收到英达钢构2015年度业绩补偿款350,569,283.11元和7,236,199.86元违约金。

(二)税务局要求公司补缴税款

根据斯太尔于2017年6月28日发布的《关于补缴以前年度企业所得税款的公告》，相关内容如下：

“2017年6月22日，斯太尔收到湖北公安县税务局税源管理一分局《税务事项通知书》(公地一税通[2017]12 号)。2015年度公司取得控股股东山东英达钢结构有限公司155,934,308.25元业绩补偿款，公安县税务局税源管理一分局要求公司补缴 2014 年度企业所得税款18,278,476.61元及相应滞纳金。

公司曾于2015年度将上述业绩补偿款全额计入“营业外收入”，监管部门认为支付补偿款属于控股股东捐赠行为，不应确认收入。根据监管部门指示，公司最终将业绩补偿款调整计入“资本公积”，事项性质和会计处理延续至今。根据国家税务总局《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干问题的公告》(2014年第29号)相关条款，公司认为控股股东业绩补偿款不属于企业所得税应纳税收入，因此未按应纳税收入进行所得税申报纳税”。

根据以上公告内容，斯太尔对于收到控股股东英达钢构支付的业绩补偿款，基于监管部门的要求，经历了从“营业外收入”到“资本公积”的调整。但此番调整后，地方税务局目前要求其补缴税款。那么，业绩补偿款到底为何种性质，是否属于应税收入呢？让我们看一下目前对业绩补偿款性质认定的几种观点及其他几家上市公司是如何做的会计处理。

二、业绩补偿款性质的各种实践观点

1、捐赠说

该种观点认为业绩补偿款的性质为捐赠。接受方应将该款项作为接受捐赠收入，当期缴纳企业所得税。

2、违约金说

该种观点认为业绩补偿款的性质为违约金。支付方可以作为费用在当期扣除，接受方作为当期收入缴纳企业所得税。

3、保证合同说

该种观点认为，业绩补偿实为原股东对投资人提供的一种盈利保证，法律上应视为担保条款。

4、合同价款调整说

该种观点认为，业绩补偿本质为原合同价款的调整。上市公司应冲减长期股权投资成本；业绩补偿方冲减以前年度收入，涉及退税，税务机关应予办理。

5、衍生工具说

该种观点认为，业绩补偿约定实为嵌入式衍生工具—看跌期权。业绩补偿款可简化处理，接受方作为投资收益，支付方作为投资损失，根据财损25号公告清单申报扣除。

三、上述实践观点评析

1、对于股东捐赠学说，由于赠予具有无偿单务性等特点，但业绩补偿并不能脱离资产购买协议单独存在，无后者，业绩补偿很显然不复存在，二者之间相互联系，互为一个整体。上市公司取得业绩补偿款，其并不是没有履行任何义务，所以，把业绩补偿认定为股东捐赠并不妥切。

同时，对于捐赠，并非都要缴纳企业所得税，要区分不同的情形。根据《财政部关于做好执行会计准则企业2008年年报工作的通知》(财会函[2008]60号)及《关于印发企业会计准则解释第5号的通知》(财会[2012]19号)，企业接受的捐赠按照会计准则规定符合确认条件的,通常应当确认为当期收益，如果接受控股股东或控股股东的子公司直接或间接的捐赠，从经济实质上判断属于控股股东对企业的资本性投入,应作为权益性交易,相关利得计入所有者权益(资本公积)。根据《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干问题的公告》(国家税务总局公告2014年29号)的规定，对股东捐赠的资产有两种处理方式，一种为凡合同、协议约定作为资本金(包括资本公积)且在会计上已做实际处理的，不计入企业的收入总额，不进行企业所得税处理，另一种为凡作为收入处理的，应按公允价值计入收入总额，计算缴纳企业所得税。

2、对于违约金说，其认为交易对方向上市公司做出了标的公司每年盈利金额的相关承诺，当承诺未兑现时，其应承担违约责任。可实际上业绩补偿方并不存在违约行为，交易双方本身已对标的公司的盈利及未达到盈利时应采取的补偿做出了明确的约定，业绩补偿方并不存在违反双方约定的情形，而是严格遵守了双方的约定。同时，根据最高法院的相关审批实践，亦认定业绩补偿款非违约金。

3、对于保证合同说，其认为业绩补偿条款为担保条款，但担保的本质是引入第三人，当债务人无力清偿债权人债权时，承担担保责任。由交易方自行为自己提供担保，显然不属于一般意义上的保证。

4、对于合同价款调整说，其认为业绩补偿款本质为对原合同价款的调整。这个在标的资产被高估的情形下，具有一定的合理性。在标的资产本身存在问题的情况下，即便外部环境不发生变化，其也将影响标的资产的盈利能力，触发业绩补偿条款。这时，业绩补偿条款实际上是作为信息不对称导致的标的资产价格虚高而进行的一种调整，是对原合同价款的调整。但目标公司承诺期的盈利情况，会受很多因素的影响，对于非因标的资产本身质量原因造成的业绩补偿，合同价款调整说就显得没有那么强的说服力了。

5、对于衍生工具说，其把《资产购买合同》和《业绩补偿合同》看作是相互联系的两个合同，因标的资产受各种因素的影响，具有不确定性和风险性，业绩补偿是对这风险的一种调节工具。我们认为此学说比较贴切的反映了两个合同之间的关系及业绩补偿的本质，具有一定的合理性。

四、其他相关上市公司业绩补偿款处理案例

(1) 江苏双星彩塑新材料股份有限公司 (002585，“双星新材”)

根据双星新材于2017年7月4日公告的《关于公司2016年年报问询的专项核查说明》，其于2015年其收购江西科为薄膜新型材料有限公司(“江西科为”)100%股权，相关业绩补偿款的问询及答复内容如下：

深圳证券交易所问询

“请说明上述业绩补偿款的具体金额、对公司业绩的影响与会计处理情况，以及是否符合《企业会计准则》的相关规定。请年审会计师发表专项意见”。

公司答复

“1、业绩承诺协议约定及实现情况概述：1) ……；2)2015年业绩实现情况……江西科为2015年度完成了业绩承诺；3)2016年业绩实现情况……江西科为2016年度未完成业绩承诺。

2、 公司对于业绩承诺的会计处理

根据协议约定，江西科为原自然人股东柯秋平、时招军应当按照业绩承诺的5,000万元与实际实现的净利润之间的差额以现金方式进行业绩补偿。截止2016年12月31日，公司尚未收到原自然人股东柯秋平、时招军就业绩补偿事项给付的相关资金，且尚未与江西科为原自然人股东柯秋平、时招军就业绩补偿事宜达成一致意见，业绩补偿款未在2016年度财务报表中予以确认。按照协议约定的补偿方式，公司如在2017年获得现金业绩补偿款，将计入公司当期损益。

3、《企业会计准则》的相关规定

按照《企业会计准则》的相关规定，并购业务中所约定的业绩承诺补偿属于衍生金融工具，以被收购公司未来净利润作为一项财务指标，会计科目应分类为以公允价值计量且其变动计入损益的衍生金融工具。

以公允价值计量且其变动计入损益的衍生金融工具初始确认应当符合以下几项条件：1)预计未来现金流量很大可能性会流入；2)金融工具的公允价值可以可靠计量。截止2016年12月31日，公司尚未收到原自然人股东柯秋平、时招军就业绩补偿事项给付的相关资金，且尚未与江西科为原自然人股东柯秋平、时招军就业绩补偿事宜达成一致意见，据此，以公允价值计量且其变动计入损益的衍生金融工具预计未来现金流入存在重大不确定性，尚不符合确认条件。

4、 核查结论

综上所述，公司将业绩补偿或有对价划分为以公允价值计量且其变动计入损益的衍生金融工具，截止2016年12月31日，公司尚未收到原自然人股东柯秋平、时招军就业绩补偿事项给付的相关资金，且尚未与江西科为原自然人股东柯秋平、时招军就业绩补偿事宜达成一致意见，鉴于预计未来现金流入存在重大不确定性，业绩补偿款未在2016年度财务报表中予以确认，年报会计师认为，是谨慎、合理的，符合《企业会计准则》的相关规定。

按照协议约定的补偿方式，公司如在2017年获得现金业绩补偿款，年报会计师认为，应当计入公司当期损益。鉴于预计未来获得补偿的方式具有重大不确定性，公司将视具体入账方式、入账时间等条件并结合《企业会计准则》相关规定进行会计处理”。

(2) 深圳市新亚电子制程股份有限公司 (002388，“新亚制程”)

根据新亚制程于2017年6月10日公告的《关于深圳证券交易所2016年年报问询函回复的公告》，其于2014年收购广东富源科技有限公司(“富源科技”)10.3%的股权，相关业绩补偿款的问询及答复内容如下：

深圳证券交易所问询

“你公司于2014年收购富源科技10.3%的股权，交易对手方深圳市富源实业(集团)有限公司(“富源集团”)承诺，如富源科技三年累计实际完成的净利润不足 8.5亿元，富源集团承诺以现金方式进行补偿。根据富源科技披露的年报显示，富源科技2014年至2016年累计实现利润为4.80亿元，与业绩承诺的差额为3.69亿元。根据补偿承诺约定，富源集团应以现金补偿公司3,809.91万元。截至报告日，该项业绩承诺补偿方案尚未执行。请你公司补充披露以下内容：……(4)业绩补偿的具体会计处理，并请年审会计师发表专项意见”。

公司答复

“1、业绩承诺及补偿的协议约定情况……

2、富源科技的业绩实现情况及业绩补偿的履行情况……根据《股权转让协议》约定，富源集团需支付的业绩承诺补偿款为： (850,000,000-480,105,559.16)*10.3%=38,099,127.41偿款人民币38,099,127.41元

3、业绩补偿的具体会计处理

公司在2016年报披露前，未收到富源集团应支付的业绩补偿款，也未能获取富源集团能够按约定履行业绩补偿相关承诺或凭据。根据《企业会计准则第22号—金融工具确认和计量》和《企业会计准则第13号—或有事项》的相关规定，考虑到业绩补偿履行过程中存在的重大不确定性，基于谨慎性原则，公司在2016年度财务报表中未对业绩补偿进行预计确认。2017年公司在实际收到业绩补偿款后确认为当期损益，并根据《公开发行证券的公司信息披露规范问答第1号—非经常性损益》的相关规定，确认为当期非经常性损益。

4、年审会计师专项意见  

经核查，年审会计师认为：公司在2017年实际收到富源集团业绩补偿款后确认为当期损益，并根据《公开发行证券的公司信息披露规范问答第1号—非经常性损益》的规定，确认为当期非经常性损益的会计处理符合企业会计准则的相关规定及该事项的实际情况”。

(3) 中山大洋电机股份有限公司 (002249，“大洋电机”)

大洋电机于2015年发行股份及支付现金购买上海电驱动股份有限公司100%股权并募集配套资金，并就本次重大资产重组分别与西藏升安能、西藏安乃达、鲁楚平签署了《业绩补偿协议》及补充协议。

根据大洋电机于2017年6月8日披露的《关于收到重大资产重组业绩承诺补偿款的公告》，“公司已于近日收到西藏升安能实业有限公司(“西藏升安能”)、西藏安乃达实业有限公司(“西藏安乃达”)、鲁楚平支付的2016年度业绩补偿款分别为8,065,633.24元、2,591,988.79元和12,203,716.03元，共计22,861,338.06元。相关业绩承诺对象截止2016年度的业绩承诺补偿义务已履行完毕。根据企业会计准则规定，上述业绩补偿金额已分别记入公司2016年度财务报表的利润表营业外收入科目和资产负债表资本公积科目”。

根据大洋电机《2016年年报》，西藏升安能、西藏安乃达、鲁楚平均为大洋电机股东，分别持有上市公司6.36%、2.04%、31.88%的股份，且鲁楚平为上市公司控股股东，其中，鲁楚平支付的业绩补偿款被计入“其他资本公积”。

(4) 金浦钛业股份有限公司 (000545，“金浦钛业”)

根据金浦钛业于2017年1月24日披露的《2016年年度报告》的相关内容，2016年金浦钛业收到大股东业绩补偿款14,691,042.80元，会计处理上，上述业绩补偿款计入了“其他资本公积”。

(5) 北海银河生物产业投资股份有限公司 (000806，“银河生物”)

根据银河生物于2017年5月9日披露的《2016年年度审计报告(更新后)》相关内容，公司控股股东银河天成集团有限公司于2016年5月31日按照协议的要求，向公司支付完2015年度江苏得康业绩承诺现金补偿款10,937,200.00元，上述业绩补偿款已计入“其他资本公积”。

其他将收到的业绩补偿款计入营业外收入的如江苏综艺股份有限公司(600770，“综艺股份”) 于2017年5月27日在《关于上海证券交易所对公司2016年年度报告的事后审核问询函的回复公告》中披露，“本年营业外收入增加较多，主要为前期收购的互联网彩票公司、手游公司业绩不达标，本期确认业绩补偿款收入5,546.03万元”；宁夏新日恒力钢丝绳股份有限公司(600165，“新日恒力”)亦在《2016年年报》中披露“除上述各项之外的其他营业外收入和支出，包含本年博雅干细胞未完成业绩承诺指标而触发许晓椿补偿义务，当期应补偿金额884,422,116.23元”；深圳翰宇药业股份有限公司(300199，“翰宇药业”)于2017年4月27日在《2016年年度审计报告》中披露“本期资本公积增加为向特定对象非公开发行普通股股票募集资金产生的溢价，以及收到股东的业绩补偿款”。翰宇药业公告文件中提及的股东为曾少贵、曾少强、曾少彬，以上三人为兄弟关系，为上市公司控股股东及实际控制人。

综上，由斯太尔及上述案例可见，控股股东对上市公司的业绩补偿款一般被计入“资本公积”，归属所有者权益，而其他各方对上市公司的业绩补偿款，一般被计入“营业外收入”，算作当期损益。

五、结语

根据监管部门的监管态度及相关实践，上市公司对于收购活动中收到的控股股东业绩补偿款，依据相关的财会文件，认为是资本性投入，应计入资本公积。

结合不同的学术观点及相关实践，我们认为，业绩补偿款的性质不应认定为捐赠，认定其为衍生金融工具更具有合理性：

1、捐赠是指捐赠人没有索求的将有价值的东西捐赠给他人，具有无偿单务性的特点。业绩补偿协议与资产购买协议不可分割，一般情况下是上市公司履行付款义务在前，业绩承诺方履行承诺义务在后，在标的资产未达标的情况下，业绩承诺方交付业绩补偿款将构成整个交易的一部分，从这个角度看，业绩补偿方履行补偿义务并不是没有前提、没有索求的捐赠。

2、业绩补偿作为一种衍生工具，将最初的资产购买与后续的业绩补偿联系起来，在标的资产盈利能力受到各种因素影响的情况下，作为对风险控制的一种工具，能起到风险管理的作用。



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