【前线快评】“天堂”还是“地狱”？我们究竟应该如何看待开曼群岛/BVI经济实质法？

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【前线快评】“天堂”还是“地狱”？我们究竟应该如何看待开曼群岛/BVI经济实质法？

原创： 德勤Deloitte 德勤Deloitte

近日，朋友圈又被“炸”了。朋友们听说：英属维尔京群岛(BVI)、开曼群岛等地纷纷制定了“经济实质法”（Economic Substance Law），要求在它们那里注册的公司需要具有与相关经营活动相符的“经济实质”，并且向当地税务机关报告。如果不能符合“经济实质”要求，就可能面临处罚，甚至被注销；如果做不实报告，甚至还有刑事责任。

我们接到许多客户的询问，期待听到我们关于此事的声音。

首先要说明的是，不是只有BVI和开曼群岛出台了“经济实质法”，其它一些管辖区，比如：百慕大群岛、曼恩岛、海峡群岛中的泽西岛和根西岛，也都差不多在同一时间有该项立法（或立法动议）。但迄今为止，只有开曼群岛在今年2月间出台了“指南（1.0版）”——全称较长：“地区间可流动业务活动的经济实质指南（Economic Substance for Geographically Mobile Activities Guidance）”。并且，该指南的内容还在陆续调整、更新中，预计会在近期发出2.0版。此外，BVI亦有可能在近期出台其经济实质法的指南。

因此，我们必须要提醒您的是：相关司法管辖区经济实质法从立法到实施仍存有许多的不确定性，施行细则亦在不断的调整，如果仅凭现有立法与“指南”的条文轻率的做出判断，未必是明智的选择。

也因此，在这篇短文中，我们仅基于截至今日已知的信息，为您解释您最需要知道的问题。

鉴于目前上述几个管辖区出台的经济实质法大同小异，而且只有开曼群岛提供了内容较为具体的“指南”，以下如无特别说明，我们均以开曼群岛“指南”为例。

问题一：究竟什么是“经济实质法”？

简单的说：凡在当地从事“相关活动”（relevant activities）的“相关主体”（relevant entity），从2019年度起需要满足“经济实质”要求，并且每年度向当地税务机关就其符合“经济实质”要求作出报告。

如果当地税务机关认为该相关主体不符合“经济实质”要求，则可以对其进行罚款（以开曼群岛为例，第一次罚款约相当于12000美元）。第二年度如果仍然不符合“经济实质”要求，则将处以更重的罚款（仍以开曼群岛为例，第二次罚款将为第一次罚款的10倍，即约相当于12万美元）。如果两次罚款后仍然不符合要求，则可能注销该相关主体。

请注意上面提到的两个关键概念“相关主体”的“相关活动”。如果不属于“相关主体”，则无需适用经济实质法，只有属于“相关主体”且从事“相关活动”，才需要满足经济实质要求。

问题二：中国企业/个人如何判断在当地设立的主体是否需要适用“相关主体”？

开曼群岛已经明确以下三类主体不属于“相关主体”，从而不适用“经济实质法”，即：

（1）本土公司（Domestic Company）；
（2）投资基金或从事投资基金业务的主体（但基金管理公司可能属于“相关主体”）；或
（3）其它税收管辖区的税收居民。

因此，如您设立的主体属于以上（2）或（3）两类，则开曼群岛“经济实质法”目前与您无关。

除了上述三类主体外，以下主体属于开曼群岛经济实质法意义上的“相关主体”：

        * 依据开曼群岛《公司法（2018年修订）》设立的公司；
        * 依据开曼群岛《有限责任公司法（2018年修订）》设立的有限责任公司（LLP）；
        * 依据开曼群岛《2017年有限合伙法》设立的有限合伙；以及
        * 在开曼群岛以外组建的、但依据开曼群岛《公司法（2018年修订）》注册的公司。


问题三：哪些活动属于“相关活动”？

以下九类活动属于“相关活动”：

（1）银行业务；
（2）分销和服务中心业务；
（3）融资和租赁业务；
（4）基金管理业务；
（5）总部业务；
（6）控股公司业务；
（7）保险业务；
（8）知识产权业务；或
（9）船运业务

开曼群岛经济实质法同样明确将“投资基金业务”排除出“相关业务”范畴。

上述九类相关活动的定义基本可按字面意义理解，但仍建议您咨询专业机构以确定您在开曼群岛设立的主体从事的业务活动是否属于此九类。

这里需要特别注意的是第（6）项“控股公司业务”。因为开曼群岛经济实质法对于只从事这项业务的纯粹控股公司（pure equity holding company）网开一面，其经济实质要求远低于其它“相关活动”。

因此，如果您在当地设立的主体属于“相关主体”，且牵扯上述“相关活动”，那么首先需要判断是否属于“纯粹控股公司”。

问题四：“纯粹控股公司”需要如何符合“经济实质”要求？

如上所述，“纯粹控股公司”是指只作为控股主体存在，且仅因持有或处置股权而取得股息、资本利得收入的主体。

按此定义，目前中国企业/个人设立的大多数“离岸公司”均可能属于此类“纯粹控股公司”，除非该公司还被用来从事其它类型的“相关活动”。

开曼群岛经济实质法对于“纯粹控股公司”只要求其满足“低标准经济实质”测试（reduced economic substance test），该要求目前只有两项条件：

（1）该公司确认其符合开曼群岛《公司法（2018年修订）》的所有申报要求；并且
（2）该公司具有“足够的(adequate)”人力资源和岛上注册场所以满足持有和管理股份的需要。

显然上述第（1）条要求对于所有依法维持和存续的公司均非难事。

至于上述第（2）条要求，虽然经济实质法和指南均没有给出量化标准，但根据我们与开曼当地税务机关的沟通确认，一般认为通过现有的公司登记服务就足以满足该项要求。目前也尚无明确要求该公司必须具备当地的董事。

换句话说，目前而言，“纯粹控股公司”并无显著必要通过雇佣专职人员或增添专门办公场所来满足低标准经济实质要求。相反，盲目扩大人数和办公设施反而可能引发该公司是否从事了其它“相关活动”从而必须适用更高的经济实质要求的质疑。

因此，对于确属“纯粹控股公司”的主体，我们的建议是您可与聘用的开曼群岛当地公司注册服务商联系，他们应可足以帮助您满足“低标准经济实质”要求，当然，不排除当地公司注册服务商可能额外收取一些费用。

除此之外，暂无需对“纯粹控股公司”的公司治理架构、董事人员、公司人员和办公条件等进行调整。

问题五：其它“相关主体”需要如何符合“经济实质”要求？

从事“纯粹控股业务”以外上述其它“相关活动”的“相关主体”需要满足更高的经济实质要求，主要包括：

（1）该相关主体应于开曼群岛从事与该相关活动有关的产生所得的核心活动；
（2）该相关主体应以“适当的（appropriate）”方式在开曼群岛对相关活动进行指导与管理；
（3）根据从相关活动中取得的相关所得水平，该相关主体应当在开曼群岛发生“充足的（adequate）”的经营支出、维持充足的经营存在（包括有经营场所或厂房、资产及设备）、以及具有充足数量的、具备适当资质的全职雇员或其他人员。

开曼群岛没有对“充足的”“适当的”制定量化标准，应根据具体个案情况进行审视。

但原则上，如果中国企业/个人在开曼群岛设立的主体没有任何人员、资产、场所，客观而言通常很难满足上述“经济实质”要求。

问题六：中国企业/个人应当如何判断其在开曼群岛设立的“相关主体”应当适用哪一类经济实质要求？

根据我们的经验，中国企业/个人在开曼群岛设立公司通常用于以下目的：

（1）用作境外（如NASDAQ、香港等）上市主体；
（2）用作境外架构中的控股SPV；
（3）用作境外信托中的控股平台；
（4）用作境外发债主体（较为少见）；或者
（5）用于其它经营活动（较为少见）

需要指出的是，一家“相关主体”如果从事了多种“相关活动”，那么它需要满足每一类相关活动相应的经济实质要求。因此，即使该主体的功能之一是作为控股平台，但如果它同时从事其它相关活动，也将导致其需要满足较高标准的经济实质要求。

因此，按照我们在问题四和问题五下的说明，相信您已可以判断，上述（1）、（2）或（3）类均有可能满足“纯粹控股公司”，从而目前可能已经基本满足“低标准经济实质”要求，除非其同时从事其它相关活动。

两点特别说明：

        * 就上市公司，开曼群岛并没有特别要求，其仍应按照从事活动来判断是否属于“纯粹控股公司”，因此，无需担心上市公司一定要满足更高的经济实质要求。当然，对于确实承担了“总部业务”之类其它相关活动功能、在其它管辖区（如上市地）具有相应的办公场所、人员、资产的上市公司主体，您应当考虑是否在该管辖区申请税收居民身份，以避免适用经济实质法；

        * 开曼群岛经济实质法对于从事“高风险知识产权业务”的公司，将默认其不具备经济实质要求，除非当事人可以提供证据证明其确实在开曼群岛雇用了充足数量的、有资质的全职雇员（开曼群岛永久居民）且在开曼群岛确实从事了并高度控制了该无形资产的开发、研究、维持、升级和保护行为——易言之，对于此类业务，举证责任在您。因此，我们非常不建议您继续使用开曼群岛（或其它颁布了经济实质法的管辖区）的主体持有知识产权并收取基于该无形资产的收益，否则将极有可能导致您的公司无法通过经济实质测试。如您在当地的公司已经在从事相关活动（包括作为知识产权的登记所有人、收取特许权使用费等），应尽快将相关业务从该公司剥离，或将该公司申请认定为其它管辖区的税收居民。

问题七：经济实质法对离岸信托有什么影响？

简单而言，在多数离岸信托安排中，信托本身并不是开曼群岛或BVI的“相关主体”，因此经济实质法对其没有影响。

如我们在问题六中所说，开曼群岛或者BVI主体通常在离岸信托安排中被用来作为控股平台存在，因此其有机会作为“纯粹控股公司”而只需要满足低标准经济实质要求。

因此，经济实质法对于离岸信托有影响，但目前看是可控的。建议您联系您的信托服务商针对您的具体信托安排进行自我审视。

问题八：如果不能满足“经济实质”要求，有什么解决方案吗？

基于我们对问题二的分析，可以看出，最直接的解决方法是将您从事了“相关活动”且可能不符合经济实质要求的公司解释为其它税收管辖区的税收居民。

另一个解决方法则是将“相关活动”从该公司转移出去，停止继续使用该公司签署相关业务合同、协议和收取相关收入、列支相关费用。其目的是避免该公司继续从事“相关活动”导致必须满足较高的经济实质要求。

当然，您也可以选择增强开曼群岛公司的经济实质（雇佣人员、租用有实际功能的经营场所、购买必要的资产等），但这在客观上可能不容易实现。

问题九：怎样才能成为“其它税收管辖区的税收居民”？

您可能会感到将一家开曼群岛公司申请为其它税收管辖区的税收居民十分困难，尤其是取得其它税收管辖区出具的“税收居民证明”十分困难。

然而从目前开曼群岛颁布的“指南”看，“税收居民证明”并不是证明其它税收管辖区税收居民身份的唯一条件，开曼群岛对于“其它管辖区税收居民”的定义不止一种。

依据“指南”，一家主体如果在另一税收管辖区“应当征税 (subject to tax)”，即应被视为开曼群岛外的税收居民，显然这不同于我们通常在讨论税收协定适用问题时的“税收居民”定义。所谓“应当征税”，也是一个还有待进一步厘清的概念。我们的开曼税务和法律专家就此问题与开曼群岛税务机关也一直在进行探讨。比较严格的看法是该主体应当在其它税收管辖区实际缴税；但也有看法认为只要在其它税收管辖区进行税务申报就足矣。我们预期开曼群岛会在下一个版本的“指南”中对此问题作出进一步解释。

还需要指出的是，根据开曼群岛经济实质法和指南，开曼群岛公司设在其它管辖区的分支机构如果作为另一管辖区的居民应税，那么该分支机构也可被认定为另一管辖区的居民，并且已经明确：分支机构可以提供其它“令人满意的证据”证明其另一司法管辖区居民身份。

因此，目前看，“税收居民证明”也不见得是唯一可用的文件。开曼群岛税务机关可能接受的文件证据包括在另一税收管辖区的纳税识别号、税务登记证、交税记录、纳税评估文件等。

问题十：满足“经济实质”要求，是否我的开曼群岛/BVI公司信息就可以不被交换了？

开曼群岛经济实质法确实对于不满足经济实质要求的“相关主体”、高风险知识产权业务以及声称为另一管辖区税收居民的主体，规定将按照“国际标准”和开曼群岛法律的要求向对方管辖区交换信息。

然而，我们需要提醒您注意的是：开曼群岛和BVI均早已加入CRS信息交换机制，并且从去年9月就已经开始按照CRS机制与中国进行信息交换。因此，无论是否有经济实质法存在，中国居民在当地的金融账户信息均已经加入CRS信息交换机制。

最后的问题：我们现在究竟应当做什么？

首先，密切观察，切勿轻举妄动。

如前所述，即使是已经公布了1.0版本“指南”的开曼群岛，目前在这一问题上仍然存在很多的不确定性。我们应该密切关注开曼群岛进一步颁布的“指南”以及BVI等其它地区就其经济实质法颁布的施行细则。

同时，尽快与专业机构联系进行必要的自我核查和整改。

时间确实已经比较紧迫了。

以开曼群岛为例，按照目前的时间表，“经济实质法”已于2019年财务年度开始生效，对于2019年1月1日前注册的老主体，应当自2019年 7月1日起适用“经济实质”要求。对于2019年1月1日后注册的新主体，应当自其开始经营之日起适用“经济实质”要求。

因此，您需要根据您的情况尽快采取以下措施：

（1）如您相信您的公司基本符合“纯粹控股公司”条件，请与您的公司注册服务商联系，以确保您的公司可以满足“低标准经济实质”要求；
（2）如您的公司可能从事了一些其它业务活动，您应当尽快与专业咨询机构联系，以判断这些业务是否会落入“相关活动”的范畴从而导致您的公司必须满足相应经济实质要求；
（3）如您的公司从事了“高风险知识产权业务”，您应当立即与专业咨询机构联系对策，以确保在7月1日前将该业务剥离，或者采取其它应对措施（如申请另一税收管辖区居民）；
（4）如您的公司是2019年1月以后成立的新主体，您应当马上联系专业机构审视该公司已经或正在开展的业务活动，以判断如何在第一次申报时向当地税务机关证明您的公司符合“经济实质”要求。

我们的专业人员已经为此做好了准备，并且与开曼群岛、BVI等地的政府部门保持着持续的沟通，随时为您提供帮助。

***

长期以来，开曼群岛、BVI以及其它司法管辖区，以其独特的优势为世界各国企业与个人从事各类控股、投资和经营活动提供便利。“避税”从来不应该成为设立离岸公司的“唯一”或者“主要”目的，而将设立“离岸公司”一律扣上“避税”的帽子，也是有欠公正的。

这些水清沙白、气淑风和的美丽岛屿，既不应该成为“避税天堂”，也绝不会变成“地狱”。


作者：

马骋
德勤中国税务与法律合伙人
电话：+86 10 8512 5659
电邮：roma@deloittelegal.com.cn