个人作为分包方代开发票能作为税收凭证吗？

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个人作为分包方代开发票能作为税收凭证吗？

原创 何广涛 何博士说税

广大中小建筑企业比较关心的一个问题是，个人能不能作为分包方，分包给个人有什么风险，自个人取得的建筑服务发票，能否作为税收凭证。这个问题要从几个层面展开，涉及到好几个部门。

1、住建部门：从行业监管法规的角度看，无论是专业分包还是劳务分包，均需要有国家规定的资质（部分已取消劳务资质的省份除外），将工程分包给没有资质的个人，属于国家明令禁止的「违法分包」行为，建筑企业面临行政处罚的风险，如果工程质量不合格对业主造成损失，还需要与违法分包方一起对业主承担连带赔偿责任。

《建筑法》第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

《建设工程质量管理条例》第六十二条进一步明确，违法分包罚款的金额幅度为合同价款的百分之零点五以上百分之一以下。

2、人民法院：将工程分包给个人还会引起合同无效的后果，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

分包合同无效，合同约定的违约条款自然无效。法释〔2004〕14号第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

可见，分包给个人的另一个风险就是，你没有办法根据合同条款追究对方的违约责任，他只要把活儿干好，质量合格，你还得参照合同约定支付工程价款。

3、人社和住建部门：由于个人不具备劳动法上的用工主体资格，如果建筑企业将工程分包给个人，还有一个风险，就是建筑企业需要对该个人雇佣的劳动者承担用工主体责任。

《关于确立劳动关系有关事项的通知 》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

什么叫用工主体责任？一般包括两个方面，一是工资清偿责任，参见《保障农民工工资支付条例》第三十六条；二是工伤保险赔付责任，参见人社部发〔2013〕34号、人社部发〔2014〕103号等文件规定。

4、税务部门：税收是全行业的税收，税收是针对全体纳税人的税收，税收的目的是为国家及时足额组织收入。某一行为是否违反行业规定，税收政策极少干涉。我们看一下总局最近发布的2019年45号公告第四条：

中华人民共和国境内（以下简称“境内”）单位和个人作为工程分包方，为施工地点在境外的工程项目提供建筑服务，从境内工程总承包方取得的分包款收入，属于《国家税务总局关于发布〈营业税改征增值税跨境应税行为增值税免税管理办法（试行）〉的公告》（2016年第29号，国家税务总局公告2018年第31号修改）第六条规定的“视同从境外取得收入”。

其实在财税〔2016〕36号文里面，我们也看到过关于「个人提供建筑服务」的说法。税收政策关于个人提供建筑服务或者作为分包方的表述，是税收政策严谨性的表现，如果不写个人，个人又确实提供了建筑服务，难道不征税吗？

回到题头的问题，个人作为分包，有没有风险？有！要不要交税？要！那交了税，我建筑企业能否作为差额扣除增值税的凭证以及所得税的税前扣除凭证？能！

但是呢，个人提供建筑服务开具发票又有特殊性，一是只能代开普通发票（办理临时税务登记或注册个体工商户除外）；二是代开发票应当在建筑服务发生地代开，不能换地方开；三是代开发票要注意看清个人所得税是咋整的。